中国古代本土契约实践与西方契约实践的差异
中国古代本土契约实践与西方契约实践的差异
当代中国的契约实践，在立法、司法方面基本移植的是西方的契约制度与观念，这些制度与观
念最早源于古罗马。无论是古中国，还是古罗马，其契约制度与观念在发展中融于其本身的文
化系统，并在文化的传承中影响至今。所以，当裹挟着古罗马法律文化基因的西方私权保护方
式被移植到中国来时，成长于中华文化系统中的中国人觉得陌生，认为与自身私权保护的观念
与方式相去甚远。所以，如果在立法、司法实践中忽视本土私权保护的观念与方式，那么，在
实践操作中就会遇到障碍，就会出现东西方契约制度与观念的冲突。为了解决这一冲突，应该
“ ” “ ”从根源上考察 本土契约实践 与 古罗马契约实践 的差异，从根本上提出解决方案。人身买卖
契约是买卖契约实践的一个方面，通过探究两国人身买卖契约中私权保护的发展脉络及特征，
可以为当今契约立法及契约实践提供一些借鉴。
一、人身买卖契约中私权保护语言表述的差异
“ ”在古中国，人身买卖契约中私权保护的语言表述，往往强调民间的 私力救济 ，并曾出现
“ ”过 官有政法，人从私契 的套语，最后，又回归到国家公权力指导和保护契约实践，但不干预
的状态。当然，这经历了一个相当漫长而复杂的过程。第一阶段，确定了私有制之后，民间开
始具有契约意识。不论贵族、平民，还是奴隶，都能意识到契约文书对自己、对他人行为的约
束和影响。同时，因为契约实践而使利益遭受侵害后，会寻求公权力的救济。虽然这部分内容
在契约文书当中没有体现，但这确实是国家的一个职能。第二阶段，随着契约实践的增多，百
姓的契约观念在逐步提高，在买卖奴婢的过程中出现了违约处罚的条款。这时，在契约实践当
“ ”中，出现了 私力救济 方式。第三阶段，国家的公权力越来越强大，一方面保障契约实践的顺
利进行，另一方面却为了其他的目的，开始干预正常的契约秩序。所以，百姓为了维护自己的
“ ”私权利，开始在契约实践当中增加了抵赦条款， 官有政法，人从私契 的套语出现了。第四阶
段，国家公权力退回到指导与保护的角色中。
“ ”相比较而言，古罗马的人身买卖契约文书中没有出现 官有政法，人从私契 的套语，而是出现
“ ”了明显 依法维权 的句式。公元139 “ ”年的古罗马 买奴文契 就完整记录了这一情况。为了便于
说明，原文摘录如下:
……买奴文契巴托恩之子马克西姆通过契约从 维尔松之子达齐处以 205 迪那里为自己购买一个
名叫帕西娅或者随便过去叫什么名字的六岁女孩。经证明，该女孩身体健康，无恶习与欺诈，
也非逃亡或者流浪者。倘有人从法律上对该女孩或其部分身价提出要求，使巴托恩之子马克西
姆或此项财产的所有者不能合法占有之。则须按巴托恩之子马克西姆的要求交付以购买该女孩
时的身价，维尔松之子也负有同样的义务。维尔松之子达齐表示，他已从巴托恩之子马克西姆
那里收取了购买该女孩的205 迪那里。
本契约于高尚的提图斯·埃利乌斯·恺撒·安敦尼与布鲁图斯·普列森图斯执政第二年之3月16 日
订于卡尔塔。参与签约者:(略)。
“ ” ———古罗马 买奴文契 的诸条款中，权利确认性条款所占比重很大。首先，确认买卖标的 一
名六岁的女孩;其次，确认该女孩的自然属性，即身体健康状况、习惯是否良好等;再次，确认
该女孩的法律属性，即是否是所有权存在瑕疵的客体。更为重要的是，该条款主要从法律的角
“ ” “度来证明和确认这些权利，比如， 经证明，该女孩无恶习与欺诈 ，倘有人从法律上对该女
” “ ”孩或其部分身价提出要求 ， 此项财产的所有者不能合法占有之 。这些材料从一个角度说
“ ” “ ”明，古罗马的普通百姓具有 维权 的意识，并且是依法 来保证自己的权利不受侵犯;假使自身
权利受到侵犯，也要通过法律这一确定性规范来维权。
从契约时间条款的记录上来看，该契约文书订立于安敦尼王朝第四任皇帝提图斯·埃利乌斯·凯
撒·安敦尼执政的第二年，即公元139 年，此时国家稳定、社会繁荣，被称之为罗马的黄金时
期，奴隶买卖也很频繁。这种频繁的人身买卖发生在普通市民或庄园主之间，其中包涵了古罗
马普通百姓的契约实践情况，这种契约实践情况与古罗马法学家的奴隶买卖契约理论相比，更
加鲜活，更加直观。将其与古代中国普通百姓的人身买卖契约实践进行比较，更容易找出不同
国度、不同背景之下契约观念发展的路径。
“ ”二、古中国百姓的 私权意识
“ ” “ ”迄今为止，在古代中国人身买卖契约文书中没有见到 从法律上 、 合法占有之 这样的字样，
那是否说明，古代中国人在观念层面上没有意识到国家法律能够维护自己的这方面权利呢?答
案是否定的。
� � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � �下面我们看一件周孝王二年，一名叫鞯呐隶主买卖奴隶的契约资料，这份资料订立于公元
前883 “ ”年，较古罗马的这份买奴文契 早 1022 年。其主要内容的译文如下:我曾以马一匹，丝
一束，交于效父，以订赎汝之奴属五人。汝不从约，许我曰命还马于我。命效父还丝。(即限
之臣属。)与效父又约我于王参门改订券契，改用百 之债以赎该五人之奴隶。并相约如不��
出五夫，则再相告。并将原金退还。
�������������������������在这项买卖奴隶的交易过程中，买主饔肼糁飨拮羁始达成了合意。饕晕迤ヂ砗鸵皇丝
作为对价，欲买属于限的五名奴隶。双方达成合意后，因当时买卖奴隶的交易在公行进行，所
以买主在公行的信用担保下，将马与丝交付给了公行之人，但卖主限并未马上交付奴隶，而是
� � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � �毁约，让公行之人把马与丝都还给买主鳌Ｋ方又重新选择一个地点，订立了一份契约文
书，即要求买主 鞲挠媒鹗艋醣依绰蛘馕迕 奴隶。同时，还约定如果限凑不够五名奴隶，不� �
能交付，则再告诉 鳎 并把 鞯慕鹗艋醣彝嘶垢 他。在这项奴隶买卖契约文书当中，完全� � � �
��������没有提到法律保证的内容。但实际上，在买主鞯娜ㄒ媸艿角趾Φ � � ≡ � � �氖焙颍餮 窳 艘怨力救
济的方式来维权。他找到了法官井叔，井叔是这样解决这件民事争议案件的:限乃王室之人，
不应卖约既成而不付。应勿使有贰言。经井叔判定， 骰袷に希 终得购定五人，用羊、酒及� �
��� � � � � � � � � � � � � � � � � �丝三为贽以招致之。并命败诉者之赠胜诉者之(限之臣属) ……。以矢五束，即五百矢也。
既败诉，亦自无异词。
买卖契约文书是伴随着买卖行为而出现的，在中国周朝的时候，人们在进行买卖的时候已经习
惯将买卖关系进行规范性的记录，如在《周礼》中记载《周官·小宰》的职责时，就有:“以官府
” “ ”之八成，经邦治 ，其第六项是听取予书契 。一旦买卖双方有争议，就可以出示契券文书来
理论，如《周官· “ ” “ ”小宰》的职责以官府之八成，经邦治 的第七项就是 听买卖以质剂 。唐代贾
公彦，在《疏注》中阐述:“七曰听买卖以质剂者。质剂谓券书，有人争市事者，则以质剂听
”之 。这说明，在周朝，买卖契约文书在财产所有权的流转过程中起到了保证作用。为了预防
在利益驱动面前出现争议，所有的买卖都要立下契约文书。虽然契约文书的用语中没有关于法
律保障内容的出现，但实际上国家公权力并不会置之不理，而是会以另外的方式来维护当事人
的私权利。
现存较早的，体现人身买卖活动的文献还有一件，即西汉王褒写的《僮约》。这篇文章记录的
是他在四川时亲身经历的事，即:蜀郡王子渊，以事到湔，止寡妇杨惠舍。惠有夫时一奴名便
了，子渊倩奴行酤酒，便了提大杖上夫冢巅曰:“大夫买便了时，只约守冢，不约为他家男子酤
酒也!”子渊大怒曰:“奴宁欲卖邪?”惠曰:“ ”奴大杵人，人无欲者。子渊即决买，券之。奴复曰:“欲
使便了，皆当上券;不上券，便了不能为也!”子渊曰:“诺!”
“ ”这位名唤便了 的男子，是寡妇杨慧家的奴隶，因主仆不睦，常有纠纷。这一天王褒去渝上办
事，路过杨慧家，打算在她家休息一会儿，就请杨慧家的奴隶便了去买点儿酒来喝。该奴隶不
想去，就找了个借口，说我家主人买我时契约文书中没写让我给别人买酒这一项，所以你的这
个命令我不能遵守。王褒听了之后很生气，马上问主人杨慧，这个奴隶你卖不?杨慧说，此人
不听话，想卖，但没人买。王褒马上就要写买奴隶的契约文书。便了说，你想让我做什么，都
得写在文书上，不然，我不承认。王褒马上写了一份买奴契:“神爵三年正月十五日，资中男子
王子渊从成都安志里女子杨惠买亡夫时户下髯奴便了，决卖万五千。奴当从百役使，不得有二
”言。
接着明确规定了奴隶必须要做的若干项劳动，以及奴隶不能享受的生活待遇等。最后写道:“奴
”不听教，当笞一百。 这份契约文书写完后，马上读给便了听，便了无话可说，再也不能狡辩!
他使劲儿叩头，并自打耳光。辛酸泪直见滴，清鼻涕长一尺说:“如果真照王大夫说的办，还不
如早点进黄土，任凭蚯蚓钻额颅! ”早知这样，真该替王大夫打酒去，实在不敢恶作剧。
可见，在普通奴隶的意识中，也存在契约观念，认为契约文书中约定的内容具有约束力。
作为通俗文学作品流传下来的《僮约》，可能并不是王褒真的要买奴隶便了，而只是想教训他
一下，或只是针对当时的主仆纠纷提出的一个解决方案。《僮约》，除其中所反映的普通奴隶
对于契约文书的认识确实值得思考之外，我们还看到，王褒作为一名高级知识分子，他写的买
摘要：
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中国古代本土契约实践与西方契约实践的差异当代中国的契约实践，在立法、司法方面基本移植的是西方的契约制度与观念，这些制度与观念最早源于古罗马。无论是古中国，还是古罗马，其契约制度与观念在发展中融于其本身的文化系统，并在文化的传承中影响至今。所以，当裹挟着古罗马法律文化基因的西方私权保护方式被移植到中国来时，成长于中华文化系统中的中国人觉得陌生，认为与自身私权保护的观念与方式相去甚远。所以，如果在立法、司法实践中忽视本土私权保护的观念与方式，那么，在实践操作中就会遇到障碍，就会出现东西方契约制度与观念的冲突。为了解决这一冲突，应该“”“”从根源上考察本土契约实践与古罗马契约实践的差异，从根本上提出...
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2023-12-11 213
作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
价格：免费
属性：5 页
大小：25.35KB
格式：DOCX
时间：2023-06-07
