中国古今奸罪立法的对比分析
中国古今奸罪立法的对比分析
摘 要： 通过我国古代奸罪立法的宏观回顾和梳理，对比我国现行刑法关于强奸罪的规
定，可以看出古今在奸罪立法上存在去伦理化、去等级化、去身份化、去性别化、去多样化等
差异，在此基础上提出对我国现行刑法关于奸罪立法的思考。
关键词： 奸罪; 刑法; 立法; 比较;
一、中国古代奸罪立法梳理
中国古代社会以婚姻关系作为礼法，而将破坏婚姻礼法的行为视为犯奸行为。蔡枢衡先生在
《中国刑法史》中指出:“起源最早的社会制度是婚姻制度。结婚和奸淫本是一件事的两方面;有
”了婚姻制度，同时也就会有违反婚姻制度的奸淫现象。 故中国古代奸罪的法律概念是指婚姻
关系之外的男女，破坏了婚姻礼法和封建秩序而发生的性行为。
纵观我国古代刑事对奸罪的规定，虽经过了不同历史时期的演变，在立法规定和司法认定上也
存在着诸多差异，但大体可以梳理出我国古代奸罪立法的一些宏观脉络特征。
(一)奸罪是中国最古老的罪名之一。
“ ”据目前史料考察，我国古代最早有关因 奸 (淫乱之行)判罪并处以刑罚的记载始于西周。《路
史》记载:“ ”实有季子，其性喜淫，昼淫于市。帝怒，放之于西南。 但这仅是历史记载，并非明
文立法，无法体现古代刑法对奸罪的规定。到了战国时期，《法经》在杂律篇中对违反婚姻义
务的奸淫行为开始有了明确规定:“夫有一妻二妾，其刑馘;夫有二妻则诛;妻有外夫则宫，日淫
”禁。 此后各朝代刑法典也效仿《法经》的立法模式，将奸罪列入法典的杂律篇中。
(二)秦汉时期奸罪已有初步分类。
与先秦时期零散的记载不同，秦汉时期关于奸罪的立法也渐成体系，并对奸罪进行了分类，主
要有强与人奸、和奸、亲属相奸(禽兽行)、良贱相奸、居丧奸、奸部民妻等规定。强奸是以暴
力或胁迫的方法强行实施奸淫妇女的行为，即妇女是被迫的与男子发生性关系，故强奸只惩罚
男子，女子无罪。汉律严惩强奸行为，《后汉书·王子侯表》记载:“庸厘侯端坐强奸人妻，会赦
”免。 和奸即通奸，是指无婚姻关系的男女双方自愿发生性关系的行为[1]。与强奸罪只处罚男
子的规定不同，对于犯和奸罪的男女，均要予以处罚。汉律规定:“丈夫与人通奸，处徒刑三年;
”而妻子与人通奸则处死刑。 可见，汉律在和奸罪的处罚上偏重于对女性的处罚。汉律对违反
奸罪的一些特殊情况进行特别规定:一是特殊时期，如居丧奸，即在为父母服丧期间奸淫妇
女。汉律对居丧奸的处罚有以不孝罪弃市或以普通奸罪完为舂。二是犯罪主体的特殊身份，如
奸部民妻，则是对官员利用特定身份对所属辖区百姓的妻子实施强奸或和奸行为的规定。《张
家山汉墓竹简》中《二年律令》记载道:“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以
”强奸论之。 汉律将官吏与他人妻子私通拟制为强奸罪，按照强奸罪的规定处罚。三是犯罪双
方身份的等级关系，如良贱相奸。在秦汉律法上注重的是奴主相奸，奴奸主则奴处死，主奸奴
则主量刑为耐为隶妾，在刑罚裁量上明显偏袒贵族。四是犯罪双方的血缘关系，如亲属相奸。
秦汉法律对亲属相奸皆以重罪论处，一般处以死刑，即使贵族也不得减免刑罚。如秦律规
定:“同母异父相与奸，可(何)论? ”弃市。
(三)奸罪规定不断具体化和规范化。
秦汉以后，成文法典更趋成熟，奸罪的规定亦更加具体。《唐律疏议》进一步区分奸罪的不同
主体，如增加了对和尚、道士犯奸的规定，而特殊主体的奸罪处罚一般要高于普通奸罪。同
时，唐律开始明确处罚媒奸，即对奸罪的撮合者进行惩处。《唐律疏议·杂律》:“媒合奸通，减
”奸者罪一等。 宋代始有对奸淫幼女的处罚规定。《庆元条法事类》中特别规定:“诸强奸者，虽
”和亦同。 将和奸十岁以下的幼女与一般的强奸罪等同处罚。元代始有对轮奸罪的处罚规定。
《元史》卷一百四《刑法志三·奸非》:“ ”诸三男强奸一妇者，皆处死，夫人不坐。 明律始有对
刁奸(即诱奸)罪的处罚规定。《大明律》卷二十五《刑律八》:“凡和奸，杖八十;有夫，杖九
…… ”十。习奸，杖一百其和奸、习奸者，男女同罪。 可见，刁奸的处罚要高于和奸，并且男
女共同坐罪。针对男风泛滥的现象，明代曾对同性强奸犯罪进行了规定。到了清代，作为中国
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中国古今奸罪立法的对比分析 摘 要： 通过我国古代奸罪立法的宏观回顾和梳理，对比我国现行刑法关于强奸罪的规定，可以看出古今在奸罪立法上存在去伦理化、去等级化、去身份化、去性别化、去多样化等差异，在此基础上提出对我国现行刑法关于奸罪立法的思考。 关键词： 奸罪; 刑法; 立法; 比较; 一、中国古代奸罪立法梳理中国古代社会以婚姻关系作为礼法，而将破坏婚姻礼法的行为视为犯奸行为。蔡枢衡先生在《中国刑法史》中指出:“起源最早的社会制度是婚姻制度。结婚和奸淫本是一件事的两方面;有”了婚姻制度，同时也就会有违反婚姻制度的奸淫现象。故中国古代奸罪的法律概念是指婚姻关系之外的男女，破坏了婚姻礼法...
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作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
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