近代司法运行的效果评价
近代司法运行的效果评价
摘 要： 清末的法制变革, 创建了近代意义上的司法制度, 其与之前的司法, 从制度安排、
专业化程度、运行方式等方面制度迥异。它是以民主政治形态、现代法律教育、现代经济体制
为依托的制度形式。这种制度实际意义上的完整运行始于民国时期, 民国时期的司法制度经历
了创制、运行和变异三个阶段。本文对其实际运行效果进行了学理意义上探讨与分析, 不仅仅
意图为现实寻求一种历史的借鉴, 也欲通过这种探究, 使近代司法运行的意义更为明晰。
关键词： 司法运行; 近代; 清末立宪; 司法制度;
Abstract ：The legal reform in the late Qing Dynasty created a judicial system in the modern sense.
It is completely different from the previous system of the Chinese monarchy system in terms of
institutional arrangements, specialization, and operational methods. It is a new institutional form based
on democratic politics, modern legal education, and modern economic system. The complete operation
of this system began actually in the Republic of China era. As Professor Hou Xinyi has summarized,
the judicial system of the Republic of China era had gone through three stages: creation, operation and
variation. This paper explores and analyzes its actual operational effects in a theoretical perspective. It
is not only intended to seek a historical reference for reality, but also to make the meaning of judicial
operation more clear through such inquiry.
Keyword ：judicial operation; modern times; constitution at the end of Qing Dynasty; Judicial
system;
一、历史上清末宪制改革以及此后的辛亥革命, 对于传统中国而言意义重大。此一时刻被董彦
斌先生定名为宪制时刻, 其认为足以与尧之立国, 汉之立教相俦, 而为传统中国历史发展关键的
三个时期。
当一个社会刚刚进入发生变革之时, 反身回顾即是那个刚刚逝去的历史痕迹, 人们难免频频瞻顾,
而且往往对于新旧事物之间的异同难于分辨。他们不但会用旧思维去理解新事物, 也会用旧事
物去附会新事物。
如所周知, 所谓传统的司法制度, 实际上是根据当时的司法制度对古代具有相似职能的制度形式
的一种附会。真实的情况是, 古代的司法制度存在于有与无之间, 说其无, 史迹昭昭有其事;说其
有, 仅有神似无形同。研究者们曾经反反复复地论述古代传统法律制度下的司法制度, 他们往往
会列举出种种表象、引述种种理论、使用种种方法, 甚至严肃地引入了种种理论的模式、范式,
但最终也难以令人信服, 终觉与现代司法制度有天地般之隔绝。缘何如此?侯欣一教授的回答最
为直截了当, 其言:“中国传统的司法制度, 与现代司法制度有着本质的区别, 切忌将两者等同视
……之。 中国传统社会司法与行政不分, 因而根本就不存在现在意义上的为实现司法权而设立
的独立的审判机关, 从中央到地方均是如此, ”不管这一机关如何称谓。 [1]3 本人完全赞同这个
学术判断。近代意义上之司法比之于古代传统法律下之司法, 犹如钟表比之于日晷, 功用有相近
之处, 而运行之原理完全不同。对近代中国而言, 司法完全是一种新型的制度形式, 其在近代中
国形成于晚清法制变革之中, 具有连续性的正规运行在民国时期。
“所谓 必有其事, ”后研其道, 司法现在已经成为近代中国本土的一种不可或缺的制度形式。那么
这种新型的制度在近代中国最初的运行效果如何呢?有诸多的研究者对此问题加以探究。这种
研究成果多则多矣, 但罕见真正具有学术意义的着述。
一部真正的学术着作要同时达到如下三个目的几乎是不可能的。其一, 使读者体会到阅读的乐
趣;其二, 使读者得到实证的知识;其三, 使读者激发起理性思考的愿望。侯欣一教授的大作《创
制、运行及变异》, 对于许多研究者而言, 可以说达到了这个目的。读毕此书, 不禁心生感叹:只
有极少数法史研究者能够把如此繁复的史料处理、明晰的事件重塑和敏锐的学术判断运用于一
部学术着作当中。
从获得实证知识而言, 恐怕到现今为止, 还没有人将与民国时期司法活动相关的如此多的真实材
料汇集于一部着作之中。作者以近代西安地方法院三十余年的历史变迁为基本线索, 把整个民
国时期的有关司法的相关制度构建、理论探索、实际运作、社会评价、个人表述等等, 以不同
的形式采取不同的写作技巧融汇于这部着作之中, 内容可谓宏富, 形式可谓博大。
从激发读者思考的角度而言, 这部书可称启迪之作。作者并非简单罗列史料, 而是将现代司法从
观念到事实的发展脉络梳理得条分缕析, 将制度的设计到具体的实行交代得清楚明了。对司法
过程中涉及到的各种因素都进行了事实层面的描述和价值层面的判断。读者可以从素材中形成
认识, 从认识中形成思考, 可以对历史的真实性加以评判, 也可以对作者的倾向性加以评判。这
些都可以让读者寻着民国司法历史发展的轨迹完成自己的探究之旅, 甚至可以超越民国这个特
定的时期走向更远的历史或更近的现实。
为写作这部着作, 侯欣一教授倾二十年之力, 披阅了数以百万计字数的原始档案, 大量民国时期
的报刊及政府公报, 以及各种资料汇编、文集、回忆录, 各类志书, 数百种的学术着作和学术论
文。特别是对原始档案资料的精心处理和恰如其分地运用, 使这部着作不但具有极高的学术价
值, 更通过难以复制的实证材料, 成就了一项具有标志意义的学术成果。可以说, 后人欲研究民
国时期的司法制度, 不能不参考这部巨着。在这部着作中, 作者将民国时期的司法制度划分为三
个部分:创制、运行、变异。这种划分看似随意, 但实际上显示了作者在结构上的良苦用心, 其
非常恰当地将民国时期司法的完整过程及其整体效果显示出来。
笔者以为, 虽将民国时期的司法划分为三个部分, 但完全可以集中于运行部分加以探究, 创制是
运行的开端, 变异是运行中的问题。以下沿着这个思路, 主要利用侯着为我们提供的忠实可靠而
又详尽细致的素材, 探究一下民国时期司法运行之效果。
二、民国时期的司法制度当然为民国政府所创制, 但近代司法制度的开端应该追溯到清末的
制度变革。
要探讨古代为什么没有形成西方式的司法制度, 就如探讨西方国家为什么没有形成中国古代传
统的行政司法合一制度一样, 没有任何意义。因为二者本质上的不同就是他们各自存在的意
义。我国传统法律制度之中, 司法与行政在极大程度上重合, 既可以说司法被纳入于行政之中,
也可以说行政权的主要内容为司法。实际上, 所谓西方的司法制度也是一种新型的制度形式, 是
人类进入到工业时代以后, 随着民主宪制的确立而成长的, 其与以往的西方旧制度也有根本性的
差别。只是在其确立之初, 它们直接受到西方文化的影响, 形成了一种西方式的外貌。
对于近代中国司法制度的创制, 我们应该如何认识呢?这种创制真正在制度的形式和精神上都是
忠实而准确的吗?对此, 学人的认识有极大的不同, 其中否定性的评价似乎更占多数。如有研究
者认为:“近代中国从未形成一种对西方制度认真研究的科学精神, 而是对其直截了当地截取, 同
对待自己的文化传统一样的轻率。人们只想得到西方宪治的果实, 而不愿意在两种制度后面的
两种不同的文化上下苦功夫, 这种实用主义导致人们对西方政治制度和审判独立的浅薄理
”解。 [2]
本人认为, 这种判断是没有事实依据的。首先, 当时对西方制度的研究是认真的, 是具有科学精
神的, 对审判独立的理解并不浅薄。其次, 人们对于西方宪制的成果, 并非只想简单获得, 而是有
着自己的思考和认识, 有着实际的奋斗与追求。
洋务运动期间, 郑观应就曾推出仿效西方国家, 建立西方类型的司法机构, 其言:“泰西国内都会必
由刑部哌臬司以司鞠事, 中国亦宜于中外通商之地, ”专设刑司以主中、外上控之案。[3]这种认
识还是一种具有制度表面观察的性质, 但此后, 历经戊戌变法的思想启蒙, 以及清末的法制变
革、立宪运动及辛亥革命中的政治思想传播, 有关民主宪制的思想已经被完整、深入地引进到
近代中国。有关这一方面的内容, 限于篇幅, 本文不多赘述。在《创制、运行及变异》中, 作者
曾引了民国初期大总统黎元洪的一段话:“以为司法欲有独立之精神, 必使司法先有独立之经费,
无论何项征税或附加税, 但指定一宗的款以办司法, 较诸耗无益之费以养兵, 为益多多
”矣。[1]649 由此可以看到, 黎元洪认识到, 审判独立有助于解决社会纠纷。
近代意义上的司法, 一个重要的方面就是由专业的司法人员进行专业的司法活动。司法除了具
有独立性以外, 专业性是其最重要的特征。侯着对此项内容着墨甚多, 特别是关于司法专业人员
的论述全面而有学术参考价值。近代司法最重要的一个方面是要有相应的司法人才, 只有具有
相应的法律知识的人才能使近代司法体系得以运转。在本书中, 各类司法人员的种种情况都记
摘要：
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近代司法运行的效果评价 摘 要： 清末的法制变革, 创建了近代意义上的司法制度, 其与之前的司法, 从制度安排、专业化程度、运行方式等方面制度迥异。它是以民主政治形态、现代法律教育、现代经济体制为依托的制度形式。这种制度实际意义上的完整运行始于民国时期, 民国时期的司法制度经历了创制、运行和变异三个阶段。本文对其实际运行效果进行了学理意义上探讨与分析, 不仅仅意图为现实寻求一种历史的借鉴, 也欲通过这种探究, 使近代司法运行的意义更为明晰。 关键词： 司法运行; 近代; 清末立宪; 司法制度;Abstract ：The legal reform in the late Qing Dyna...
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作者：闻远设计
分类：其它行业资料
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时间：2023-05-31
