晚清司法权概念的宪法学内涵及其制度考察
晚清司法权概念的宪法学内涵及其制度考察
“ ”司法权 一词不为我国本土文化所固有，而是始源于清末的西学东渐，同西方宪政思想一并传
“ ”入我国的舶来品。尽管清末时期的司法权概念 小荷才露尖尖角 ，还处于不成熟，甚至有些混
乱的萌芽期，但它所承载的宪政理念、所蕴含的宪法价值理性已经开始挑战在中国绵延了两千
年的封建专政体制，并对近代中国产生了深远影响。本文通过对晚清宪法学说和宪法制度中
“ ”的 司法权 概念的分析，来探源晚清司法权概念的宪法学内涵，以及考察实际的制度建设，为
我们理解和建设当下中国宪法中的司法权和司法独立原则，提供发韧时期的历史考据。
———一、司法权的思想载体和宪政体制基础 三权分立
“ ” “ ”司法权 概念并非专门地、直接地传入中国，最初大多是在传播 三权分立 思想时，附带性地
作了简单介绍。这可以追溯至鸦片战争以前，活动在南洋一带的西方传教士对美国三权分立原
则作了零星分散的介绍。如 1838 年在新加坡出版的《美理哥合省国志略》中写道: “( 统领) 例
……以四年为一任，期满别选。如无贤可代者，公举复任。 国之大政有三: 一则会议制例，二
”者谕众恪遵，三则究问不遵者。
鸦片战争以后，封建士大夫中的有识之士进一步推介美国的三权分立体制，如魏源在《海国图
志》( 成书于 1842 年，50 卷，1852 年增补为 100 卷) 中，介绍了美国政治制度中的三权分
“ ” “ ”立， 国之大政有三，一则会议制例，二则谕众恪遵，三则究问其不遵 。所谓 究问不遵 即是
“ ” “ ” “ ”取之于 司法权 的 司法 概念的含义。虽然这些文献没有出现 司法权 词语，但不可否认的
“ ”是，这为鸦片战争后的先进中国人了解西方分权宪政体制下的 司法权 提供了资料来源。
“ ” “ ” “其后，有关西方 三权分立 宪政体制的介绍不断涌现， 司法权 词语随之问世。据考证， 司法
” “ ”权 的翻译词语最早主要出现在介绍以美国为代表的 三权分立 宪政体制的着述中，且其概念
也由蜻蜓点水式的提及逐渐清晰明确。例如，1860 年，美国传教士丁韪良译出惠顿所着《万国
公法》。在《万国公法》中，惠顿以美国为例说明国家主权体现在对内行使统治权的三个方
面，即系统阐述了美国三权分立制度，其中曰: “ ” “第三是 司法之权 。在美国， 司法之权，在上
法院，并以下总会所设立法院，所有干犯合邦律法盟之案，听其审断。故总会并各邦会制法，
”均归合邦之法司 。
又如，1875 年《万国公报》第340 卷有一篇专业文章介绍了三权分立原则: 西方立宪国家的章
“程大同小异， 即其中最要者言之，不过分行权柄而已，其权柄之所必分者，欲行之有利而不
相悖，有益而不相害耳。约举其目，盖有三焉: ”一曰行政，二曰掌律，三曰议法 。行使行政权
“ ”的不论称君主，还是称总统，均须 照章程中已定之法及公议堂议定之事办理; 司法权由司法
“ ”部门行使，其作用是 清厘案牍，分给家产，判断债务 。再如，1887 年，清政府派遣傅云龙等
十二人出国游历，其中撰写的《游历美利加合众国图经》中指出美国政治体制是三权分
“立， 一曰定法之权亦曰执法( 即司法权) ，律政官( 即法官) ”是也。而且，19 世纪末，中国的
“ ”知识分子开始大量地接触西方启蒙主义思想，孟德斯鸠着述的《论法的精神》对 三权分立 宪
“ ”政体制的经典论述成为推介 司法权 概念最重要的着作来源。1901 年，张相文将《论法的精
神》日文版翻译成中文，并于 1903 年在上海文明书局出版《万法精理》，其中写道: “各政府
权有三类。一曰立法权。二曰属于国际公法。掌机务之行政权。三曰属于国内治法。理庶务之
…… ”司法权是也。 其第三权。用以惩罚罪人。分争辨讼。
“ ” “ ” “后来严复又对其进行了翻译并取名为《法意》，其中将司法权 改译为 刑法之权 。即 无论何
等政府。其中皆有三权之分立。曰立法之权。曰行政之权。曰刑法之权。行政者。执国家之宪
”典。以奉行庶政者也。刑法者。凭国家之刑章。以裁决庶狱者也。
以康有为为首的维新派倡言变法，他在《戊戌奏稿》中便明确提出了孟德斯鸠的君主立宪思
想，他指出: “近泰西争论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后
”政体备。
并且他在《上清帝第六书》中，介绍了三权分立的原则; 在《请讲明国是正定方针折》中，阐
明了自己对三权分立优越性的认识; “ ”在《请定立宪开国会折》中强调 三权鼎立 的重要性和必
要性时又提出: “ ” “以国会立法，以法官司法，以政府行政而人主总之，立行宪法，大开国会，
” “以庶政与国民共之，行三权鼎立之制 。到那时 人君与千百万之国民合为一体。国安得不
”强 梁启超在早期的时候也对孟德斯鸠三权分立的理论进行反复的介绍，并将其作为君主立宪
的政治纲领。1899 年，梁启超在《各国宪法异同论》一文中介绍权力分立的基本思想时写道:
“行政、立法、司法三权鼎立，不相侵秩，以防政府之专恣，以保人民之自由。此说也，自法
国硕学孟德斯鸠始倡之。孟氏外察英国政治之情形，内参以学治之公理，故其说遂为后人所莫
”易。今日凡立宪之国，必分立三大权。
“ ” “ ”由是，从司法权 概念的起源来看，它根植于西方学者孟德斯鸠创立的 三权分立 宪法学说思
“ ”想，以西方，尤其是美国的 三权分立 宪政体制为实证代表。其事实不仅仅说明它是一个舶来
词语，更重要地，证明了它作为宪法概念的专业属性。
———二、司法权的目标价值 保障人权
“ ” “ ”晚清移植过来的 司法权 概念不仅以 三权分立 宪政思想为载体，而且，在该宪政理论基础
“ ”下， 司法权 概念必定蕴含着通过限制王权，来保障人权的宪政精神。
《万法精理》和《法意》翻译的孟德斯鸠创世名着《论法的精神》对此有着精辟论述。首
“ ”“先， 使司法权与立法权或行政权相丽而行。自由又不能保。 一旦以立法行政司法权与之。
”以制法之人。为用法之人。而又兼听断之事。必至百端解体。其弊者有不可名状者。
“ ”这段话意指， 司法权 概念的创造以西方分权理论为基础，在封建社会末期，分权的提出就是
要分掉或者是限制代表封建贵族的皇权，反对专制集权。这在当时的历史条件下，具有显着的
“ ”进步意义。换言之， 司法权 概念的输入强烈冲击了我国长期固守的封建专制体制。而分掉或
“者限制皇权最终都是为了保障人权宪政目标的实现，即《万法精理》中所提及的 自由又不能
”保所蕴之义。只是从人权的历史发展过程来看，当时的第一代人权还仅仅停留在自由权的层
面。而且，孟德斯鸠还具体地分析道: “如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在
了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是
”立法者。 也就是说，从立法权和行政权中分立出来，建立独立的司法权都是围绕着保障公民
生命和自由的权利。司法权与任一其他权力的混合，都将威胁和破坏公民自由的享有。从而强
———调了通过这种法治手段，建立独立司法权的宪政目标 保障公民自由。其实，孟德斯鸠的
《论法的精神》都是着力于解决国家权力与个体权利的问题，具体而言，就是自由赖以存在的
政府体制问题。他对人性不信任的态度导致了这样一个结论: 自由也许并非产生于高尚的市民
道德，而是政府权力合理组织的结果，为此他提出了权力分立制衡的制度设计，提出了独立的
司法权概念。
此外，梁启超也对孟德斯鸠推崇的保障公民自由的思想表示了认同。他在《各国宪法异同论》
一文中也坚持认为: “ ”孟德斯鸠以为三大权必须分立，不相统摄，然后可保人民之自由。
另外，他在《法理学大家孟德斯鸠之学说》一文中指出孟德斯鸠三权分立理论所具有的历史局
“ ”限性时，认为孟德斯鸠三权分立学说所依托的政体是 代议政体 ，而不是民主政体。在民主制
国家中，掌握立法、司法、行政三权的人不过是按照契约受百姓一时之托，如果不满可以随时
“ ”罢黜更换，而在代议制政体中，由于靠若干少数 精英 代替人民行使这三项权利，不能随时罢
“ ” “ ”黜，只能靠 威势 运作，这实质上违背了基于官民相互契约，托授 自由之权 的三权分立的宗
旨。也就是说，梁启超不仅客观评价了孟德斯鸠三权分立学说，更重要的是，他完全接受和认
“ ” “ ”同保人民之自由 ，实现个人自由之权 作为评判国家权力的价值标准。与其观点一致的还有
严复，他坚持将自由作为评价国家和政府的价值尺度。他强调:立宪是制定确保民众自由的宪
法，而非颁行管制民众活动的刑法: “ ”立宪者，立法也，非立所以治民之刑法也。
在严复的思想里，自由是国家富强的纲，真正的自由只有在实现了法治的民主宪政制度里才能
存活。而司法权的建构自然是一项重要的民主宪政制度。
“ ”此外，黄遵宪主张分官权以保民生 。马建忠则明确提出司法独立的主张: “各国吏治异同，或
为君主，或为民主，或为君民共主之国，其定法、执法、审法之权分而任之，不责于一身，权
…… ”不相侵，故其政事纲举目张，粲然可观人人有自主之权，即人民有自爱之意。
正如有的学者所说: “王韬、郑观应等一代开明的知识群体 深厚的中学素养与较为丰富的西学知
‘ ’识使他们能从制度层面上观察到西方政治上的新型君主关系与中国传统的 三代之治 的民本思
‘ ’ ……想间的逻辑联系，他们欲图用 重民说 作为中西文化的契合点改革中国的专制政治。 由重
民、治民到民权、民治这是中国宪政文化的逻辑传递，甚至可以说，它决定了近代中国宪政文
”化的基本品格。
也就是说，西方司法权的引入和自清末对官制改制及对司法制度改良的重视，正是中国传统民
本思想和西学新知所蕴含的人权保障相契合，才有了接受三权分立体制下的司法权概念的基础
和可能。
———三、司法权的核心理念 司法独立
“ ”在孟德斯鸠创立的 三权分立 理论中，为了保障个人自由，要求司法权独立于立法权和行政权
之外，法官严格依法断案，即司法独立。司法独立是法治精神的重要体现，是反对封建人治社
会的有力武器，是保障人权的必要手段。换而言之，司法独立是司法权的核心理念。而晚清时
期对司法权的体认和司法改革的实践也正是围绕着司法独立而展开的。
( 一) 司法权独立于行政权
《万法精理》中言道: “如以司法权丽立法权。则法官得议定法律。即得判断是非。握权既重。
势将施苛暴于良民。如以司法权归之行政官。则为法官者。权亦非轻。其举措亦将 糜诒╈逡�
”印Ｒ 之贵族与庶民与政之人。�
“ ”可见， 三权分立 宪政理论倡导，司法权既不能依附于立法权，亦不能归属于掌握行政权的官
“ ”员，而应该成为一项独立的权力。申言之，司法独立成为 司法权 概念的核心理念。
而且，就中国古代司法权与行政权合一的司法体制传统来看，实现司法独立的重点和难点就是
“ ”如何将司法权与行政权相分离。由此，在清末时期，学术界对 司法权 概念的界定也往往从司
法权与行政权的区分来入手。较为典型的，如中国留日学生汪荣宝、叶澜于1903 年编纂的
“《新尔雅》，即是通过对司法权与行政权的比较来对司法权作解释。 司法权与行政权皆不外
执行法律之权力而已。然而，二者亦不能无形式上与实质上之区别。何谓形式上之区别。司法
权者，由裁判所行之。行政权者，由行政官行之。两者不得相侵是也。何谓实质上区别。司法
权者，于法律之条文。不能有丝毫之苟且。行政权者，于法律之范围内，得任意施行。又司法
权者，于社会上之利益幸福不相关系，唯严行其法而已。行政权者，以利益为目的，而随时得
”以便宜处分是也。
文中虽然指出了司法权与行政权作为广义执法权力的共性，但更主要地则是揭示了二者在形式
和实质两个方面的差异。所谓形式差别是以行使权力的主体为判断标准。所谓实质差异则是从
行使权力的依据，即依据法律的严格程度，以及行使权力的内容，即处理事务与社会利益之间
的相关度来鉴别的。尽管这些区分标准浮于表面，甚至有些还值得商榷，但它们推动了司法权
概念在理论上的发展和完善，使司法权的制度建构和司法独立的践行具有了可操作性。
即使是在对西方宪政国家司法独立制度进行专门介绍的资料中，摆脱行政权对司法权的控制也
同样被申说为确保司法独立的重要内容。例如，据载泽在《考察政治日记》中的记载，1905 年
五大臣出洋考察政治，埃喜来总共给前往英国考察宪政的大臣们上了八天课。在第一节宪法课
“ ”上，埃喜来以 言三权鼎立之概，与君主之权限为授课之开篇内容。其中主要讲解了司法独立
“这个核心原则。 裁判各官，由司法大臣奏任，终身其事，非两议院弹劾，不得黜退。故能独
立，不受政府节制，亦不为其无形隐力所动摇。而各裁判亦皆秉正不回，为国人所信服。惟其
独立不受制于政府，故能保卫民庶，不使为大臣、勋贵、官吏所强迫、抑制。如以一官令一民
为某事，民不从，官只能控诸公堂。裁判官乃察其所令合例与否。如不合例，官虽尊，无如民
何。夫发令者为谁合，裁判官不察也; 其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保护
个人之责，如有一人不合例被拘，裁判官可发令释放。倘无罪被拘，致有损失，裁判官可令拘
之者赔偿。裁判官于议院所定之法律条例，皆须奉行。至于政府大臣或各局署官员所请，属有
”违例者，可置之不顾。此司法权之所以能独立也。
从埃喜来讲解司法独立，尤其在剖析司法权之所以能独立的缘由来看，其中的大量篇幅都着眼
于司法权不受政府节制，法官在判案时置政府官员于不顾的美国式制度内容。由此，在制度层
面上申述了司法权必须独立于行政权的重要性，为我国效仿西方宪政国家，建立独立的司法权
提供了必要的例证。
摘要：
展开>>
收起<<
晚清司法权概念的宪法学内涵及其制度考察“”司法权一词不为我国本土文化所固有，而是始源于清末的西学东渐，同西方宪政思想一并传“”入我国的舶来品。尽管清末时期的司法权概念小荷才露尖尖角，还处于不成熟，甚至有些混乱的萌芽期，但它所承载的宪政理念、所蕴含的宪法价值理性已经开始挑战在中国绵延了两千年的封建专政体制，并对近代中国产生了深远影响。本文通过对晚清宪法学说和宪法制度中“”的司法权概念的分析，来探源晚清司法权概念的宪法学内涵，以及考察实际的制度建设，为我们理解和建设当下中国宪法中的司法权和司法独立原则，提供发韧时期的历史考据。———一、司法权的思想载体和宪政体制基础三权分立“”“”司法权概念并非专...
相关推荐
-
（基于CAXA）三件配合件的数控车削加工工艺及编程仿真
2022-10-09 234 -
数控类--4件轴类配合零件的加工工艺分析和数控编程（数控组合件配合）
2022-10-21 171 -
十字形双面零件数控加工及编程数控毕业设计
2022-10-22 482 -
盘盖类零件建模与数控仿真加工
2022-10-22 357 -
棘轮凸台圆弧凹面的数控编程与仿真
2022-10-22 307 -
数控类毕业基于mastercam软件的零件机械加工工艺及数控加工编程设计
2022-10-22 209 -
复杂组合件数控铣加工及编程数控毕业设计
2022-10-22 186 -
组合零件加工工艺程序编制及仿真设计
2023-08-11 166 -
组合件数控车工艺与编程设计
2023-08-11 143 -
基于UG的SWCNC数控加工与仿真研究（开题报告，三维图、仿真视频、二维图 刀具卡 工艺卡 说明书）
2023-12-11 213
作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
价格：免费
属性：11 页
大小：121.06KB
格式：DOCX
时间：2023-06-07
