治权视角下礼法适用的社会结构及其危机起源
治权视角下礼法适用的社会结构及其危机起源
摘 要： “ ” “ ”传统关于 礼法 的论述构建了 法律儒家化 线性史观, 屏蔽了对治权结构的分
析。礼法的实质在于古代国家财政效能无力负担对个体的全面管控, 故让渡部分隐性治权给父
家长。而随清后期人口增殖与流动加剧、经济纠纷等基层司法冗杂化, 基于血缘关系所建立的
仲裁权威与互保机制逐渐式微, 个体权利冲突诉求外部独立司法权力予以客观裁断。近代转型
本质也诉求直接训练国民并管控个人。故新型管控模式不再依靠血缘家族维持熟人化、息讼式
管理, 由此冲击原身份制分层自治的社会结构, 古典礼法危机的根源即在于是否应接受新型人口
管控与治理模式的策略分歧。
关键词： 治权; 礼法; 父权制;
Abstract： The traditional Ritual Law narrated the constructed “Confucianization of law” linear
historical perspective and ignored the analysis on governance right structure. The essence of law and
discipline rite is that fiscal efficiency of ancient state was unable to undertake the comprehensive
control on individuals, and therefore, some implicit authorities were transited to father parent. With the
increased population reproduction and mobility in the late Qing Dynasty, and jumbled grassroots
justice such as economic disputes, the arbitration authority and mutual insurance mechanism
established based on blood relation were declined gradually, and individual right conflicts appealed the
external independent judicial power to present the objective judgment. However, the essence of the
transformation in modern times also appealed to directly train national citizens and control individuals.
Therefore, new-type management and control mode no longer maintains acquaintance and litigation
quelling management relying on blood family, and consequently, it shocked the hierarchical and
autonomous social structure and the original identity system, the root of classical law and discipline
rite crisis is about whether accept the strategy divergence of new-type population management and
control, and governance mode.
Keyword： governance right; ritual law; patriarchy;
一、引言
“ ”尽管近年来愈来愈多的学者使用 礼法 这一法哲学与古典学范畴的名词来讨论中国治理的主体
性, 此类研究多认为古代法律体系内部自足且满足本土社会复杂的需求, 似乎完全能与现代社会
共融互补。但倘若追溯这一论述逻辑的形成语境, 并反察这种叙事的隐性论敌, 则仍有必要警惕
“ ”这种论述是否仍难逃过度演绎与思想 自我殖民 [1]244-279 的窠臼。研究礼法, 实质在于探索传
统观念与现代政治体制分裂的成因, 是走出古代家本位、族内自治等模式向现代人口治理转型
的困境。礼法危机源自清末法律改革。晚清因中西刑律不同, 各国均藉口中律过重, 遂于通商口
岸享有领事裁判权, 即治外法权。1902 年中英拟订《续议通商行船条约》第十二款写明中国应
整顿本国律例以保证与西国一致, “一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥
善, ”英国允弃其治外法权。 [2]109 此后日、美等国继而同意, 由此清廷遂开修律会议。然而实
际的修订远超预期, 从单项法条或惩戒程度的更改, 逐渐转为对整套制法理念的辨析。这也就使
“ ”得本属权宜之计 的临时修法演变为对整套旧礼法文教系统的合理性反思, “ ”此即近现代 礼法 成
为讨论话题的历史语境。此前对晚清礼法危机有如下三种解释范式。
其一, “ ”因收回 治外法权 的近代殖民主义语境, 礼法问题自产生之初即裹挟中西文教对抗的色
“ ”彩。张仁黼基于日本学者穗积陈重支那法族 [3]2 “ ”的概念提出 中国法系 。然穗积陈重的划分
意在凸显五大法族优胜劣汰, “而张仁黼则意图阐扬 尊君亲上, ”人伦道德观念之发达 1以论证古
典治理的正当性;同时代推尊礼教者, “诸如劳乃宣、廷杰等无外乎通过 中国、戎夷, 五方之民皆
有性也, ”不可推移 [4]1449, “ ” “或 三纲五品阐自唐虞 、 国粹、国本 2等种族主义观及民族历史叙
事的修辞将法律转型问题扭转为中西文教差异, 希图保全传统法理及其治权结构, 努力参照现代
法律框架在古典中寻找民法、行政法等基因维持存续, 力图凸显本土主体性以摆脱西方的显性
傲慢 3。故以往研究往往将视角聚焦于刘坤一、张之洞、沈家本、伍廷芳等特殊人物的理念[5],
“ ”或考察 无夫奸 等论争中西方权利观念的差异[6]。
其二, 将礼法问题视为近代国家主义输入的结果。研究者专注于论述近代民族国家观念的型塑
与理论移植, 惯性地将清末法理讨论与新文化运动中国家主义思潮置于同一脉络。当关注点集
中于严复译介斯宾塞的群学观[7]、梁启超阐扬伯伦知理国家主权说[8][9], 以及杨度在日留学时
受小野�V、清水澄、笕克彦之国家主义影响[10][11], 导致学者将家族制度批判、礼法失效等
“ ”问题视为近代文化输入的外源性效应。当包裹在 主义 符号下的学者派系成为重点, 有关家族
主义和国家主义的学派划分使得问题局限于20 世纪初期的思想界的文人之争, 而非清中期以降
“ ”的长时段治理危机。学者过度关注 毁家 的伦理问题, “认为 良善的政治、法律不能强制人们违
背亲情以服从政治或法律。国家主义之所主张, ”意在以法律取代家庭伦理[12], 继而抽离问题实
质转从血缘亲情、救济互助等层面回护[13], 抑或是从现象层面讨论儒家伦理与中国文化危机,
并征引宋儒为血亲家庭型塑的一套宇宙论模型[14][15], 甚者将晚清变革彻底归为国与家的理念
选择[16], 最终又往往回返到中西文化冲突思考模式。
其三, 将清末修律冲突划分为礼教派与法理派, 并同近代西方经验主义和唯理主义对应。如认为
礼教派的诉求注重本土经验, 清律并非帝国欲望的无定型集合 (amorphous collection) , 而是追求
政治实用性、智力健全性和司法可行性的结果[17], 是对实践行为中感性内容归纳与概括, 是协
调本质上相互矛盾的不同优先事项, “ ”近乎哈耶克自生自发社会秩序 的经验主义哲学。相比之
下, 法理派试图通过人为构建新式法典的方式来实现对社会的改造, 借此摆脱殖民主义以达到富
强与独立。由于后者预设强调主观创造、原则指引的法律建构色彩, 因此具有理性主义的倾向
[18]。此后, 以经验主义讨论礼法逐渐成为普遍的传统研究思路, 在诸多乡村自治的研究中, 学者
往往倾向论证共同伦理、道德共识的重要性, 并惯性地运用明清契约、乡规村约强调习惯法在
处理生产、生活和经济纠纷时兼顾情理的优越性, “乃至提出应 树立新型村庄领袖权威, 实现法
治秩序和礼治秩序的有效融合, ”满足农民的公正性诉求 [19]。尽管此类论述意在强调诸如贤人
政治的概念, 但在近代政权内卷化进程中, 尤其伴随契税、商税、土地清丈和摊款等新制度下,
传统乡村领袖显然已从保护型经纪向赢利型经纪转变, 且现代城乡人口高强度流动下, 很难理解
此类对礼法的经验主义论述是否具有现实有效性。
可见, “ ”以往对清末 礼、法之争 的解读过多将其置于文化、思想现象或法哲学理路下阐发, 而忽
略了这一事件本身所投射出的国家机体内在治权转移。此前斯考切波(Theda Skocpol) 通过国家
自主性从而对革命进行的解释, 试图将变动理解为国家整体自发的结构性改变, 认为国家始终
“是 由执行权威加以良性协调的行政、政策和军事组织。任何国家都首先并主要从社会中抽取
资源, ”并利用这些资源来创设和支撑强制组织和行政组织 4。这带给我们的启示是, 清末寻求法
制变革者同礼教派的对峙乃至最终促发的宪政变革并非简单源于新法理或新文化引进的结果,
更大程度仍属于清末国家自身作为一种资源平衡器调整的现象。而借助戈德斯通(Jack A.
Goldstone) 关于早期现代世界国家崩溃的周期性分析[20]352, 也可进一步理解礼教与法制的冲
突仅是被呈现的符号, 其实质在于国家在某一期间内资源、控制力、精英集团三者的平衡性。
当社会底层动员潜能高度增加, 且国家财政疲弱限制国家为精英提供职位的能力, 这就使得无法
“ ” 在现存框架内流动的 边缘精英(marginal elites) 被迫寻求变革与新秩序[20]389-482。换言之,
所谓的传统与国体, 并非是由理学家进行形上学推演而成立的, 而是有具体时空维度、权力维度
的现实治理策略。如果我们将目光集中在整个清代行政与财政危机, “ ”在宏观的 国家中心视角
下分析经济与政体变革的互动关系, “ — ”礼法问题也就脱离中西法律狭隘的文化 冲击 比较 视野,
进入到对内部因素的考察。鉴于此, 以下将从治权角度重审礼法适用的社会结构及其危机起
源。
二、礼法源生的社会结构
在战国律令法系统产生之前, 法与刑并未有后世清晰的区别, “如《甫刑》所谓 苗民罪用命, 制以
刑, ”惟作五虐之刑曰法。 [21]2103“ ”刑作为一种惩治手段, “ ”与之相应的 法 则是先王主观所拟订
或小辖域内共识的行事规范, 刑与法背后所确立的权威并非一套独立自足的法律文本, 而仅存在
裁断者自身的绝对治权。《汉书·刑法志》谓:“爱待敬而不败, 德须威而久立, 故制礼以崇敬, 作
”刑以明威也。 [22]1073 礼与刑亦无差别, 均意在型塑对威权家长的尊敬与服从。这种刑、法、
“ ”礼本源互通的状态当然取决于小型 权力代理的亲族邑制城邦共同体规模[23]。春秋后期随人
口增殖、流动加剧及政务冗杂化, 基于血缘关系所建立的治理权威与互保机制逐渐衰微。治权
收归中央, 伴随授田制与编户齐民, 国君对地方人口的控制方式逐渐从任亲世袭自治转变成委任
吏治5 “ ”。令地位的提升即意味着集权型政务强效管控机制的出现, 其内核在于中央对地方资源
的统筹调配。地方不再是各自为治、自保的族群单位, 而处于国家随时调遣布局、高效管控的
朝署层级分工组织。而以律、令为代表的新型法治无疑是国家控制强化的表征, 是中央到地方
的政务人员脱离亲缘性纽带的结果。然而随着疆域扩大, 统一帝国的财政能力并不足以支撑巨
细靡遗的纠纷裁断及管理费用支出, “故仍让渡部分隐性治权给父家长。集权型政权施行治吏而
”不治民 的间接治理, 尽管父家长受制于官吏系统与行文法, 但仍赋予父家长实际处理日常基层
纠纷与治理的特权, 并借助儒家文教训练维持这一机制运行的正当性。这也正是后世司法仅临
时援引前例、掺杂己见比附进行裁判, 从而被指责为司法、行政不分的积习所自。因此, 从战国
延续至晚清, “ ” “ ”诸如亲属容隐权等 礼法 原则之保留并非法律儒家化 的结果, 而应考虑国家财政
能力能否负担对所有个体实施管控。
简言之, 礼法的基础在于大量负责日常纠纷的裁断者本身即为礼教层级系统内的权威家长, “家
”国同构 的治理模式导致法的解释权与施刑轻重标准纯粹基于父家长自身的话语权, 而非一套抽
象的外部独立法理推演。《礼记·王制》所言:“凡听五刑之讼, 必原父子之亲、君臣之义以权
”之6, 便清晰地表明古典礼法的根源在于确立父君的治权。《礼记· “大传》更明确地将 刑罚
”中归于亲亲、尊祖、敬宗、收族等一套血缘家庭概念谱系中, 足以证明刑罚本源是对族长言说
的有关整合家内秩序的策略, 而非追求公理或维护秩序的普遍性惩戒。因此, “当张之洞声称 我
国以立纲为教, 故无礼于君父者罪罚至重;西国以平等为教, 故父子可以同罪, 叛逆可以不死, 此
各因其政教习俗而异, ”万难强合 [24]187, 俨然直接挑明古典礼法的准则在于身份主导的裁断机
制。而稍微留意清末法制改革争论焦点也可发现, 礼教派核心的关注点始终集中在诸如谋反、
大逆者本应不问首从犯一概凌迟处死, 新律则不处死刑;伤害尊亲属、妻妾殴夫量刑太轻;由于平
等个体观念导致尊卑身份淡化, “ ”所谓等君父于路人之类身份划一性的立法内容。故理解清
“ ”末 礼法之争 应从中西文化论的视角转移到治权维度, 厘清近代父家长治权丧失的演变过程, 从
而揭示礼法危机的内部必然性。
事实上, “ ” “ ”至少晚清礼教派反复诠说的 中国法系 或礼法 并非宏大的礼学或模糊的文化范畴, 而
是聚焦于先秦迄清父家长掌握独立家/族内部的治权, 由此而型塑的以父权为基础延展到五服的
层级家族权力。这不仅是心态层面的治与被治关系, 更重要则直接表现为《大清律例》中可享
受的各 具体的 刑 豁免 。 派种减与 权 当礼教谈论礼教时, 其实所指涉的是身份差异制度, “即依 本
”“ ”宗九族五服图 妻为夫族服图 等所构成的层级化法律主体, 尤其是因这种差异身份所享有的权
利, 绝非空泛的中西文化分歧。因此, 这种法理其实是诉求在大一统政权下同时应保障父家长的
特权。故古代社会实际存在双重治权, 一种是以公开律令为代表的法理意义上的国家治权, 一种
是隐性长期实存的父家长治权。亲属容隐律即是一个明显的表征, “ ”尽管有关 亲属容隐 的讨论
“ ”常借助《论语》孔子之辨要求 子为父隐 , 但延至清代, 其内涵俨然包含两个层面, 即律法既要
求揭发亲属犯罪, 也要求揭发者承担触犯尊长的惩罚。如河南巡抚吴重 即谓�� :
亲属相为容隐, 是有虽许其首白而不能不科罪者, 如卑幼告尊长, 尊长得依自首律免罪, 卑幼仍不
得逃干名犯义之条, 是所谓情法两尽也。7
可见, 这种法理显然是诉求兼顾外部司法与身份之双重权力, 法理无疑也是建立在差异化身份制
基础上。理解这点, 就不难发现礼教派在驳斥沈家本等人所使用的策略, 正是将这种身份差等及
血缘家庭内部自治制度为内核的法律, 依托古典文本, 重塑其合理性, 进而上升为一种文化形
态。如安徽巡抚冯煦就直接将其概括为:“西人用人格主义, 不用家族主义, 日本新刑法亦然, 我国
不能援用。上征国史, 下察民情, ”皆莫不以家族、团体为国家之根本。 8显然, 有关孝亲伦理的
古典论述, “ ”被置于近乎自然法则式而无需论证的存在, “然而当晚清士大夫选择诸如 家族主
”义 之类近代学术概念表述时, 其显然是既接受新的权利契约论存在的正当性, 又欲重塑一种话
语, 以便即使转型为新法律规则, 仍能够继续维持尊亲属的身份特权, 且一旦侵害便应加重惩罚
的法理正当性。由此, 将治权结构诠释为一种民族性或文化传统的方式, “当然就不失为 礼教
” “ ”派 或 守旧派 在当时的一种论说策略。
三、礼法问题出现的治权根源
在清末两派辩论的细节中, 礼教派诉求的旨趣其实不断暴露, 如新刑法中尽管按习惯保留亲族特
权, 但其遵循男女平等的观念, 在亲族的范畴中明确写清不仅有父母、祖父母, “且妻于夫之尊亲
”族与夫同, 亦即将妻子一边的家长置于同等的法律地位。这立即遭到礼教派的驳斥, 如掌管学
“部的张之洞签注清单即认为 中国立纲之教, 以夫统妇, 故内父族而外母族, 非本宗之亲皆加外字
”以别之9, 而新刑律却不别本宗与外姻, 实属不当。这就表明, “现实法律权利并非是儒家 亲亲感
”通 的心性论文本化呈现的结果, 而是特指对父权之维护。由此可知, 从《唐律疏议》至《大清
律例》并不能直接视为对儒家仁、孝等本体论的呈现, 而是出于现实治权的考量。而能否在司
“ ”法环节体现单方面对尊亲的区别 原则, 尤其是对父家长权的尊重, 才是礼教派的论述伦常与家
“ ”族的实际意图所在。这也导致 子孙对尊亲属是否有正当防卫权 这一问题成为论战的焦点。因
此, 礼教派的症结恰在于将一个治权的问题转化为文教观的分歧。
一旦意识到清末礼教派与儒家学者对礼法论证的疏漏, 就有必要从治理术角度重审礼法
“ ”中 礼 元素的源起及其功能, 而非简单接受一种文化形态论述。事实上, 以祭祀活动为内核
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治权视角下礼法适用的社会结构及其危机起源 摘 要：“”“”传统关于礼法的论述构建了法律儒家化线性史观,屏蔽了对治权结构的分析。礼法的实质在于古代国家财政效能无力负担对个体的全面管控,故让渡部分隐性治权给父家长。而随清后期人口增殖与流动加剧、经济纠纷等基层司法冗杂化,基于血缘关系所建立的仲裁权威与互保机制逐渐式微,个体权利冲突诉求外部独立司法权力予以客观裁断。近代转型本质也诉求直接训练国民并管控个人。故新型管控模式不再依靠血缘家族维持熟人化、息讼式管理,由此冲击原身份制分层自治的社会结构,古典礼法危机的根源即在于是否应接受新型人口管控与治理模式的策略分歧。 关键词：治权;礼法;父权制...
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作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
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时间：2023-06-07
