中国法律近代化过程中律师公会制度的构建
中国法律近代化过程中律师公会制度的构建
一、西方法律思想的影响与中国法律近代化
律师公会制度是律师制度不可或缺的组成部分，是中国法律近代化与近代社会转型的结果。律
师在中国出现并形成制度不是其社会自身发展的必然结果，是外部移植并与固有的法律传统相
结合的产物，其间充满着排斥与融合。近代律师带有传统和现代双重特征。中国自古就有专门
“ ” “ ” “ ”从事法律服务的 讼师 ， 讼师 和 律师 分别是小农经济和市场经济背景下的社会群体。在传
统向近代社会转型过程中，集中表现了两种制度、两种法律文化之间的冲突、碰撞、继承与融
“ ” “ ” “合。 讼师 在传统法律体系中是被禁止的， 律师 在近代法律体系中逐渐受到支持，从 讼
” “ ”师 到 律师 这种身份的变化凸显了法律近代化的过程与近代社会转型。
法律近代化是指以小农生存经济为基础、以伦理秩序为核心、以家庭宗族为社会本位的中国法
律传统向以资本主义市场信用经济为基础、以权利义务以及平等为核心、以个人自由为本位的
资本主义法系转化。伴随着西方资本主义的入侵，西方法系首先移植到通商口岸，大规模引进
始于清末修律，全方位融合始于中华民国北京政府时期，最终在南京民国政府时期完成固有传
———统法系向近代欧洲大陆法系转化 成文法典化。
“中国传统社会在名义上 强调社会调解行动和道德劝勉的儒家方法，被广泛接受为社会准则。
但帝国制度仍然在很大程度上依赖法律手段，依赖刑事法典，依赖判刑和处罚，并依赖大大规
”范化的官方和私人行为的标准方式 ，但没有发展为独立的司法制度，没有出现法律高于一切
的概念和思想，法律只是国家的工具而已，与其他强制性的工具一样由缺乏法律知识的官员去
执行[1] 121~122。中国传统司法属于全能型、伦理型、非讼型的司法，维持一个以礼仪为主导
的社会，强调礼治，推崇德治，力行人治，运用道德感化和伦理说教手段，辅之以刑罚威吓，
实现一种和谐的社会秩序。但到宋代以后，由于民族矛盾、阶级矛盾的尖锐，不得不由重礼改
为重刑了，开始显现传统司法制度的危机。
法律随着社会的演进而变化。虽然清代《大清律例》是传统法律的集大成者，已经相当的完备
“ ”和完善，但为调适日趋变化的社会，康乾时期开创了五年一小修，十年一大修的 修例原则，
“ ”较好地维持了现存的社会秩序。然而，到了近代，中国发生 几千年未有之变局，晚清政府反
而废止了修例原则，这就宣告了传统的法律已经不能适应巨变的社会，在西方司法制度的衬托
下，传统的司法制度的弊端完全显露出来。尽管近代社会转型已经启动，先进的中国人开始着
手变革，但社会精英分子的社会改革思想和实践，尚不足以推动整个社会根本性的变革，只是
在封建社会内部打开一扇窗户，为统治者适时调整统治策略提供一缕清风，中国近代社会传统
仍占主导地位。
法律的变革随着社会的变化而变化，但这不具有共识性和必然性，法律变革的最直接动力还是
来自政治上的原因[2]。中国近代法律的变革或近代化并不是来源于对现实社会政治经济条件的
“ ”考量，而是出于收回 领事裁判权 与化解危机的需要。
“ ”二、收回 治外法权 与律师制度构建。
“ ”（一）领事裁判权与 治外法权 的丧失
鸦片战争进一步加深了中国传统的社会危机。不仅领土主权被侵占，而且司法主权也开始丧
失，传统司法体系面临前所未有的冲击，致使传统的社会控制手段失效，社会失序。但统治者
“ ”仍然按照传统的 化外人自相犯者，各依其本俗法 的古老原则①，欣然接受了领事裁判权，根
本没有意识到这种丧权制度的危害性。这不仅昭示了清朝统治者的昏聩，昧于世界潮流以及传
统司法制度再也无法应付国际局势了，而且表明传统司法已经走到了历史尽头，立法与司法的
停滞无法应付高度发展的社会危机。社会危机与司法危机相互纠结，导致了法律与秩序的双重
危机。
领事裁判权、协定关税与领土主权完整的破坏是近代中国不平等条约的核心，一直成为萦绕在
近代中国人心中的一块心病。随着国家观念和近代民族主义兴起，废除领事裁判权、收回治外
法权成为贯穿近代中国始终的民族独立与解放的核心内容之一。可当初从事与外国侵略者谈判
“ ”的大清官员给予侵略者领事裁判权，以为是外交羁縻政策的成功，只不过是 以夷制夷最方便
最省事的办法，这种对治外法权并不看重的传统原则，导致放弃治外法权，以至于负责签订条
约的伊里布、蓍英、黄恩彤将国家法权拱手相让，却表现得意洋洋[3] 19~20。1843 年10 月28
日，清政府与英国政府依据《南京条约》签订《五口通商附粘善后条约》（又《称虎门条
约》），其中第13 “ ” “条专门规定了英人华人交涉词讼 的处理办法， 英人如何科罪，由英国议
定章程、法律，交管事官照办。华人如何科罪，应治以中国之法，均应照前在江南原定善后条
”款办理 。强调在发生案件纠纷时，双方领事官和地方官要先行调解，以免招致讼端[4] 23。正
“ ”因如此，有学者认为领事裁判权在条约以前，已经在中国 以惯行而存在 ，西方各国只不
“ ”过乘战胜余威成为明文而已 [5] 285~288。1844 年7 月3 日，美国以武力威胁，与清政府签订
“了中美《望厦条约》，在领事裁判权方面，除了享有英国所具有的特权外，还规定合众国人
民在中国各港口，因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理；若合众国人民在中国与别国贸易之
”人因事争论者，应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员不得过问[3] 31~38。1876 年，
“ ”英国借口马嘉理事件，迫使清政府签订了《烟台条约》，确立了西方对中国司法主权干涉
“ ”之领事观审制度 。
鸦片战争尤其在中日甲午战争后，西方大量的法学着作被翻译或介绍到中国来，形成了近代中
国历史上颇为壮观的学习西方法律的热潮。相对于传统法的日趋萎缩，可以说这是中国法律近
代化思想的第一次勃兴，是一次积极主动的回应。1901 年《辛丑条约》签订，清政府不得不推
行新政变法图存。1902 年清政府派沈家本、伍廷芳主持修律，其大胆删除传统旧律，致力于构
建符合西方文明法制框架的法制体系，至此，中国传统法又开始了对西方法律的第二次回应
[6]。
随着列强侵略的加深以及对国际法和西方法律的了解，尤其是中华民族的觉醒，近代中国兴起
“ ”了一次又一次的民族解放运动，试图打破西方列强套在中国人民头上的 领事裁判权 这一枷
锁。
1901 年新政是由清政府启动的较为彻底的从传统向现代转型的变革。为应付中国日益高涨的民
族主义运动，西方列强向清政府表明，如果中国愿意改革司法制度与西方法制接轨，不仅对此
表示欢迎和支持，而且愿意放弃领事裁判权。1902 年9 月5 日，中英在上海签订了《续议通商
“行船条约》（《中英马凯条约》），规定中国深欲整顿本国条例，以期与各西国律例改同一
律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻
”妥善，英国即允弃其治外法权 。美国、日本、瑞典等也表示，如果中国进行法制改革，愿意
放弃治外法权。对此，中国政府与民众为收回已经失去的、深深刺痛中国心灵的，同时列强已
经允诺放弃的领事裁判权，便启动了法律近代化的变革。律师制度则是法律近代化变革的重要
内容之一。
（二）西方律师制度的移植及其影响
“ ”传统司法制度是为了营造一个纲纪严明、礼仪谦和、无争无讼的和谐社会秩序，禁止 讼师 的
存在。
“ ” “ ”在无讼 理念的支配下，传统司法审判制度设计成一个 非讼 的司法体制。残酷的刑罚和刑
具、威严的法庭、各打五十大板以及行刑逼供的审判方式，使人们厌恶法律，一想到庭堂就浑
身哆嗦，使试图涉讼的人望而却步。对于涉讼者要先行调解，进行教化。对簿公堂被认为
“ ”“ ” “ ”是 讼师 拨弄乡愚 的结果。整个社会被营造成一种对诉讼极其鄙视的气氛， 讼师 被污名
化。西方律师则是另外一种图景，国人最初对西方律师的认识起初主要是通过海外旅行者的见
闻，虽然也出现像驻英公使郭嵩焘礼遇英国出庭律师伍廷芳，驻美公使崔国因聘用律师为使馆
服务的行为，但尚没有真正了解西方律师制度的精髓[7] 23~31。
在中国知识阶层还未开始引介律师制度的时候，西方律师已经悄然在上海租界里出现，这成为
国人认识律师制度的一个重要管道。鸦片战争前，东印度公司贸易专利权利被取消，英国国会
于1833 年12 月9 日通过法案授权驻广州商务总监成立刑事法庭，审理中国境内与海外一百里
内英国人所涉及的犯罪案件，但当时在华英商最需要的是商务纠纷的仲裁机构。1837 年，商务
总监义律致函巴麦尊要求设立民事法庭，他指出，中国衙门只注意人命官司，对债务问题不闻
不问，致使中国经济犯罪的现象极为普遍。义律还告诉巴麦尊，中国政府很愿意让英国人成立
自己的警察与司法体制，甚至很可能让英国法庭自行审理人命官司。
1843 年6 月26 日，香港正式成为英国殖民地，英国政府将原来设在广州的刑事法庭和海事法
庭迁往该岛。1844 年10 月，港英政府设立最高法院，宣布英国所有的法律，除经香港立法机
关特别改定外，皆可适用于香港。于是，英国律师纷纷来到香港，在领事裁判权的保护下，逐
步向中国各通商口岸推进。
1843 年11 月，英国首先在上海设立领事馆，对租界内的英籍人实行领事裁判权。1856 年，设
立上海领事法庭及监狱，审理与拘禁英、美犯人。其他有领事裁判权的国家，也陆续成立了各
自的领事法庭[8] 272~273。1865 年3 月9 日，英国政府宣布在上海设立最高法院，取代上海领
“事法庭，兼理中国与日本境内英国侨民的民刑事上诉案件。该院敕令规定：最高法院的法
官，可以随时同意让适合的人，在最高法院内执行出庭律师（barrister）、事务律师
（attorney）或诉状律师业务（solicitor ”）。正式宣布律师制度适用于上海租界。外籍律师除了
在英国出庭外，也可以在会审公廨出庭，只要是华洋诉讼案件，华方可以聘请律师。上海外籍
律师并不全是帝国主义的帮凶，1894 年，23 “位上海商人联名上书苏松太道时指出， 华人往往
” “ ”有受亏情事，全侍从有律师得为华人秉公伸诉 。但刘坤一认为，要在华洋诉讼中维护华人
权益，关键不在律师的聘用，而在于中国法官会审权的争取。只要法官能明镜高悬、不偏不
倚，司法正义就可以得以彰显。上海商民雇佣律师维权，只是在无法改变司法权旁落、不相信
外籍法官可以秉公办理的情况下采取的一种以夷制夷的手段。时人认为，在华洋交涉中采用律
师辩护，只是保护华人权益的治标之道，唯有改变外籍法官偏袒洋人的现状，才是真正的治本
之道。这种侧重法官层面思考的路向，决定了后来引入律师制度，不是出于律师制度保护人权
的考量，而是藉以早日收回领事权，解决外籍法官偏袒洋人的问题[7] 35~39。
“ ”至于中国知识阶层对欧美律师制度的引介则始于甲午战争以后。在当时风起云涌的 变法 思潮
“ ”和 变法 运动中，司法改革则是一个相当边缘的议题，很少有人将律师制度的建立，当作改革
司法制度的一种方式。相反，在知识阶层中对此有较多的议论和介绍。如收录在《皇朝经世文
新编》的有关法律文章，其最终目的大都在强调法律作为与帝国主义协商、对抗的工具。
“ ”其 法律 卷的中心旨趣是要收回领事裁判权。《皇朝经世文新编》的作者提出司法改革策略，
几乎都是研究西法，采用西律，使西人不能再以中西法律不同为藉口，来规避中国政府的司法
管辖。虽然许多文章提及律师制度，但相当多的人认为律师制度并不是司法制度中的必要条
件，对于中国而言，没有律师的介入，诉讼纠纷反而更容易解决。
（三）制度的模仿以及律师合法性身份的确立
在清末的司法改革中，诉讼制度是其重要内容之一。从 1905 年开始，清政府多次委派大臣到
欧美日考察政治法律制度。出使大臣经过考察，大多赞同在中国实行立宪政治，引进西方法律
制度，其中包括司法审判制度。1906 年，修订法律大臣伍廷芳与沈家本拟定《刑事民事诉讼法
草案》，正式提出在中国建立诉讼法律制度的构想。和当时许多士大夫一样，伍、沈试图利用
日本采用西方法律、撤废领事裁判权的经验，来论证制订诉讼法的必要性，在其中论证实行律
“师制度时指出：按律师一名代言人，日本谓之辩护士。该人因对讼公庭，惶怵之下，言词每
多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。各国具以法律学堂毕业者，给予文凭，
充补是职。若遇重大案件，则由国家拔予律师。贫民或由救助会派律师代申权利，不取报酬。
补助于公私之交，实非浅鲜。中国近代通商各埠，已准外国律师办案，甚至公署间引诸顾问之
列。夫以华人讼案籍外人辩护，已觉�I格不通。即使遇有交涉事件，请其伸诉，亦断无助他
”人而抑同类之理。且领事治外之权，因之更行滋蔓，后患何堪设想。 （《修订法律大臣沈家
本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》，《大清新编法令·奏折》）在律师制度的设计中，伍廷
芳不仅指出了设立律师制度的必要性，而且具体规定了律师资格、规范、登记、职责、惩处以
“ ”及外国律师资格与管理问题，并在规定律师资格审查及职业申请程序中非常强调 立誓。虽然
伍廷芳等强调作为各国通例，中国亟应设陪审员，宜用律师[9] 280，但对律师的身份没有 1量
“ ” “ ”录用律师 给予官阶，以资鼓励 ， 国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也，对于
分配到各省法庭进行辩护的律师授予相应的官阶。虽然伍廷芳与沈家本以撤废领事裁判权为改
革目标，但仍受到各地将军督抚的交相指责，不及颁布，即告废止。1907 年，沈家本又向政府
进呈《法院编制法》草案，再次提出设立律师制度的内容，1910 年底公布施行。但其中规
“ ” “ ”定代诉人 不是以诉讼为业的法律服务者，只要具有完全行为能力，不是 积惯讼棍，即可以
充当。
1910 年，政府派京师高等检察厅检察长徐谦等出使欧洲，专门考察司法制度。徐谦回国后撰写
《考察司法制度报告书》，向清政府陈述司法诉讼制度的优越性以及我国设立律师制度的必要
“ ” “性。欧美 使两造各有律师，无力用律师者，法庭得助以国家律师 ，以律师辩护， 司法官不
” “能以法律欺两造之无知 ，或以我国讼师刁健，为法律所禁，而在欧美，律师 申辩时，凡业经
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中国法律近代化过程中律师公会制度的构建一、西方法律思想的影响与中国法律近代化律师公会制度是律师制度不可或缺的组成部分，是中国法律近代化与近代社会转型的结果。律师在中国出现并形成制度不是其社会自身发展的必然结果，是外部移植并与固有的法律传统相结合的产物，其间充满着排斥与融合。近代律师带有传统和现代双重特征。中国自古就有专门“”“”“”从事法律服务的讼师，讼师和律师分别是小农经济和市场经济背景下的社会群体。在传统向近代社会转型过程中，集中表现了两种制度、两种法律文化之间的冲突、碰撞、继承与融“”“”“合。讼师在传统法律体系中是被禁止的，律师在近代法律体系中逐渐受到支持，从讼”“”师到律师这种身份的...
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2023-12-11 213
作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
价格：免费
属性：8 页
大小：33.73KB
格式：DOCX
时间：2023-06-07
