中国古代法律服务者讼师与刑名师爷考察
中国古代法律服务者讼师与刑名师爷考察
“ ”引言：从 律师 之名谈起。。
“ ” “ ”作为用来指称 提供法律服务的执业人员 ①的术语，汉语 律师 是一个具有现代意义的新词。
“ ”中国古文献中虽有 律师 一词，却基本与世俗法律无关，是宗教上的术语。据考证，晚清张德
彝(1847-1918) “ ”可能是中国创造性使用现代意义 律师 一词的第一人。
“ ” “ ”自秦至清长达两千多年的封建社会中， 律 一直是国家法律的通用名称，因以 律师 一词指称
“西方法律专业服务人员既符合汉语的基本造词原则，又能与传统话语中以负面形象出现的 讼
”师 划清界限，这一用法逐渐流行开来并为晚清法制改革者所采用。清末法制改革中，修订法
“ ”律大臣沈家本、伍廷芳在《刑事民事诉讼法草案》中沿用了现代意义 律师 一词并以英国法制
为范本初步设计了中国律师制度。1912 年9 月16 日，中国第一部律师单行法《律师暂行章
程》公布实施，这标志着律师制度在中国正式确立。
中国古代社会中也存在形形色色的法律服务者，他们在当时社会中的功能及角色与今天的律师
有相似之处。事实上，直至今天，国人心目中的律师形象仍笼罩着中国古代法律服务者的阴
影。探析中国古代的法律服务者，或许有助于人们在对律师的认识上走出历史的阴影。
一、讼师
“ ” 在现代意义 律师 一词被普遍使用之前，大多数英汉词典将英文 lawyer “ ”译为 讼师 。可以说在
人们心目中中国古代社会中讼师的角色最接近现代律师。
讼师是中国古代民间以提供诉讼咨询、*写状词等法律服务而获取主要收入的人。不过与现代
律师不同，讼师在中国古代始终不是一个合法的职业。
（一）邓析之死及其象征意义
今天的学者常将春秋时郑国大夫邓析视为讼师的鼻祖。
邓析（公元前 545- 前501 年) “ ”生活于中国历史上 礼崩乐坏 的社会大变革时代。
公元前 536 “ ”年，郑国执政子产 铸刑书，第一次将规范的成文法公诸于众，打破了此前法律由
“ ” “ ” “ ”贵族秘密掌握的局面。子产 铸刑书 导致 民知有辟、锥刀之末，将尽争之 的后果，[2]也成
就了邓析讼师鼻祖之名。
“邓析不仅对法律颇有研究，②更有着高超的辩论技巧，甚至达到了 以非为是，以是为非，
…… ”所欲胜因胜，所欲罪因罪的境界。
邓析可能是第一位公开传授法律知识与诉讼技巧并以此获得不菲收入的中国人。据史书记载，
“邓析 与民之有狱者约：大狱一衣，小狱襦�F。民之献衣襦�F ”而学讼者，不可胜数 。正因
“此，邓析常被人们称为讼师乃至中国律师的鼻祖。然而在统治者看来，邓析 不法先王，不是
…… ” “ ”礼义，而好治怪说，玩琦辞 足以欺惑愚众 ，必然会导致 郑国大乱，民口喧哗 。这给邓
析带来了杀身之祸。公元前 501 年，邓析被郑国执政驷�N处死。
“ ” “ ” “ ”邓析之死具有典型的象征意义。儒家主张 以德治国 ，倡导 无讼 ，自然对邓析 教唆诉讼的
“ ” “ ” “ ”行为深恶痛绝；法家主张 以法治国 ，奉行令行禁止 ，更难容忍邓析 教唆诉讼的行为。③
在中国古代专制制度下，统治者不能容忍向普通民众自由提供法律咨询与诉讼服务的职业的合
法存在。
（二）禁而不止的秘密职业
“ ”在中国古代， 教唆词讼 是国法重点打击的犯罪行为，讼师则是官府严厉禁止的职业。以清代
“ ” “为例，《大清律例》 教唆词讼 条律文明确规定：凡教唆词讼，及为人作词状增减情罪诬告
” “ ……人者，与犯人同罪。 其所附条例进而规定：审理词讼究出主唆之人， 若系积惯讼棍串通
胥吏，播弄乡愚，恐吓诈财，一经审实，即依棍徒生事扰害例问发云贵、两广极边烟瘴充
” “军 ； 讼师教唆词讼为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如只系失于觉察，照例严处；若明
” “ ……知不报，经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查拿例，交部议处； 坊肆所刊讼师秘本，
”尽行查禁销毁，不许售卖。
[5]898 国法的严禁并未改变讼师普遍存在的局面。讼师在中国古代始终是禁而不止的秘密职
“业，其中原因何在？日本学者夫马进认为： 讼师产生的必然性，无非是采取书面主义和受益
” “者负担原则的诉讼制度本身 ；当然 孕育讼师的条件，还有国家为了录用官僚而设的科举制
”度。
[6]418 在清代，法律要求当事人原则上应当以书面形式起诉，不仅如此，地方官通常还对诉状
作进一步严格要求，如清代曾任山东郯城知县的黄六鸿便要求诉状内容必须限制在一百四十四
字以内。
④在中国古代，普通民众能够识字书写者已属少数，而能够自己写出一篇短小精悍、情理法交
融一体的状词者更属凤毛麟角。对普通民众而言，如果希望顺利提起诉讼并最大限度争取胜
—— “诉，只能求助于民间法律专业人士讼师。正如美国学者麦柯丽所言： 讼师便利了最广泛
”的客户群，从最穷困的乞丐到最富有的权贵富豪，进行法律诉讼。
[7]554“ ……天子重英豪，文章教尔曹。万般皆下品，唯有读书高。少小须勤学，文章可立身。
”朝为田舍郎，暮登天子堂。
科举制度的存在为普通读书人带来了无尽的梦想。然而普通读书人中只有少数幸运儿最终能够
通过科举这一独木桥而飞黄腾达，对大部分人而言，不得不考虑仕途之外的谋生之法。不少未
能入仕的读书人选择了为人*写状词乃至提供法律咨询以获取不菲的收入，他们成了官府眼中
“ ”道德败坏的讼师。 讼师是国家科举制度之下出乎意料诞生的怪胎。
⑤（三）讼师的法律技术素养与法律信仰
讼师多熟悉国家律法，洞悉人情世故，娴熟诉讼技巧。古人笔记中记载了不少讼师以一二语帮
“ ”助当事人解决法律难题的典型故事，兹举一例勒镯揭被 的故事：有邑绅之女将嫁，忽被无赖
钻穴逼奸，并勒其金镯而遁，女则痛欲自戕。某绅更愤懑异常，捕得无赖送之郡署，必欲置之
“ ”死地。无如投鼠忌器，又不忍明言逼奸情形。状中初书揭被勒镯 字样，又恐不能入无赖于死
“罪，不能决。闻李某年少多智，往求指教。李曰：勒一镯，讵足以死一人？依吾计议，不如
‘ ’ ”将此四字倒置，改为 勒镯揭被 。 绅从之。状下，判处死刑。后有不解其意者询之李某，李某
“曰：揭被勒镯者，意在镯，故揭被不过取财耳！其罪一也。勒镯揭被者，则既劫其镯，复污
”其身，是盗而又益之以奸，两罪俱发，无生望矣！
⑥不可否认讼师群体有着不俗的法律技术素养，然而，很难说讼师群体有着对法律公平、正义
“的坚定信念与追求。对多数讼师而言，首要考虑的是 利用法律谋取胜诉，至于真实的案情、
”法律依据和证据逻辑则是次要的 。
“ ”古人笔记小说中对讼师颠倒黑白、播弄是非的记载比比皆是，兹举一例讼师说讼 的故事：有
…… “ ” “父子某，性贪黠，善作讼词。 王曰：尔等挟何术，能颠倒黑白若此？ 曰： 是不难。柳
……下惠坐怀，作强奸论；管夷吾受骈邑，可按侵夺田产律也。 傲象杀兄，是遵父命；陈平盗
” “嫂，可曰援溺也。 王曰： 是则然矣！
” “其如听讼者何？ 曰：欺之以方，则颜子拾尘，见惑于师；曾母投杼，亦疑其子。况南面折狱
者，明镜高悬有几人哉？排之阖之，抵之伺之；多为枝叶以眩之，旁为证佐以牵之。遇廉善
”吏，挟之，贪酷吏，伙之。我术蔑不济矣！
“ ” “ ”后世讼师 以是为非，以非为是 可谓传承了鼻祖邓析 操两可之说，设无穷之辞的传统。
“ ”《吕氏春秋》记载了邓析 操两可之说，设无穷之辞的事迹：郑国多相县以书者，子产令无县
书，邓析致之。子产令无致书，邓析倚之。令无穷，则邓析应之亦无穷矣。
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中国古代法律服务者讼师与刑名师爷考察“”引言：从律师之名谈起。。“”“”作为用来指称提供法律服务的执业人员①的术语，汉语律师是一个具有现代意义的新词。“”中国古文献中虽有律师一词，却基本与世俗法律无关，是宗教上的术语。据考证，晚清张德彝(1847-1918)“”可能是中国创造性使用现代意义律师一词的第一人。“”“”自秦至清长达两千多年的封建社会中，律一直是国家法律的通用名称，因以律师一词指称“西方法律专业服务人员既符合汉语的基本造词原则，又能与传统话语中以负面形象出现的讼”师划清界限，这一用法逐渐流行开来并为晚清法制改革者所采用。清末法制改革中，修订法“”律大臣沈家本、伍廷芳在《刑事民事诉讼法...
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作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
价格：免费
属性：6 页
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格式：DOCX
时间：2023-06-07
