中国近代刑法继受的肇端和取向的实证考察
中国近代刑法继受的肇端和取向的实证考察
1902 年至 1911 “ ”年的晚清十年刑法改革，其间因《大清新刑律》的制定而发生 礼法之争 尤为
后人所瞩目。中国法律史学界对此问题的研究，在实然层面，因为最近几年《清末法制变革史
料》、《晚清民国刑法史料辑注》、《大清新刑律立法资料汇编》的陆续整理出版而认识已趋
“ ” “ ”向于一致，但在应然层面，分歧和异议仍然多有①。 事实 认定一致而 评价 不一致，说明研
究者的价值评判尺度不同，反映了研究者对中国近代刑法继受所应采取的逻辑进路有着不同的
选择。考虑到晚清刑法改革中所讨论的很多问题归根到底也是立法目的、立法宗旨、价值取向
等应然层面的争议，今日研究者的分歧不过是百年前历史参与者分歧的反映。问题在于，百年
“ ”前的历史尘埃已经落定，如果我们还不能比前人看得更清楚一些，那 历史的教训 如何吸取?
我们又如何能够在当代及未来刑法改革中取得共识? 有鉴于此，在认识和评价中国近代刑法继
受肇端之始，我们应当秉承的逻辑进路和价值尺度，就是一个值得重视的问题。本文拟以 1907
年大清刑律草案签注为视角，就中国近代刑法继受的肇端和取向做一实证考察。
《大清新刑律》②是中国法律史第一部具有独立意义的现代刑法典，同时也是清末各种新法中
制定时间最长、争议最大的一部法律。自 1907 年10 月3 日( 光绪三十三年八月二十六日) 和12
月30 日( 光绪三十三年十一月二十六日) ，修订法律大臣、法部右侍郎沈家本分别上奏大清新
刑律草案总则和分则以后，对刑律草案的各种反馈意见便纷至沓来，其中以中央各部院、地方
各督抚的签注意见最为重要。
正是在中央和地方大员签注①的影响下，清廷下令修订法律馆会同法部对刑律草案进行修改并
于1910 年2 月2 日( 宣统元年十二月二十三日) 出台《修正刑律草案》。《修正刑律草案》与
最初上奏的草案相比，总体布局由原来的总则、分则两部分便成了总则、分则和附则三部分;
虽然总则 17 章、分则 36 章没有变，但条文却由387 条增加到409 条，在篇章名称、条文内容
“ ”上也多有变化，在总则、分则之后增加的附则五条更是原来草案所完全没有的内容。《修正
刑律草案》由宪政编查馆核查定稿后交由资政院审议，1911 年1 月25 日( 宣统二年十二月二
十五日) 《大清新刑律》颁布。②综观《大清新刑律》的制定过程，我们看到，中央各部院、
地方各督抚的签注起了非常重要的作用。
“应修各项法典( 由修订法律馆) 先编草案，奏交臣馆( 宪政编查馆) 考核，一面由臣馆分咨在京
各部堂官、在外各省督抚，酌立期限，讨论参考，分别签注，咨覆臣馆，汇择核定，请旨颁
”行③。因此，1907 “年沈家本上奏刑律草案后，清廷即下中央各部、地方督抚征求意见，在 学
部及直隶两广安徽各督抚先后奏请将中国旧律与新律详慎互校，再行妥订以维伦纪而保治
” “ ” 安后，清廷即 谕令修订法律大臣会同法部详慎斟酌，修改删并奏明办理 。其间清廷不仅于
1909 年2 月16 日( 宣统元年正月二十六日) 下旨催收过京外各衙门的签注，而且还在第二天把
“学部及其它签注意见发交修律大臣和法部作为修订刑律草案的参考，同时指示 凡我旧律义关
”伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝的修改宗旨④。
1910 年2 “月修订法律馆会同法部上奏修正刑律草案后，将《修正刑律案语》排印成书， 于草
”案中详列中外各衙门签注，持平抉择以定从违。并于有关伦纪各条，恪遵谕旨加重一等 ⑤。
随后宪政编查馆也将签注意见进行整理，成《刑律草案签注》一书以备审核草案时参考。因此
——— ———可以说，在从大清新刑律草案 修正刑律草案 钦定大清新刑律流变中，签注是一股
主要的推动力量。对于我们后人来说，签注则成了考察、研究《大清新刑律》的重要视角和切
入点。
同样，对于清末礼法之争的研究来说，中央各部院、地方督抚的签注也是不可忽视的。这不仅
在于中央各部院堂官、地方督抚本身就是礼法之争的重要参与者( 如军机大臣、管理学部事务
张之洞就是礼法之争的主角) ，而且还缘于中央各部院堂官、地方督抚所处的现实地位和他们
签注的历史价值。在君主专制、中央集权的传统社会里，君主固然拥有对国家事务无可争议的
最高决策权，但最高统治者身居内宫的特点，既决定了最高统治者主要依赖外来信息做出决
策，也决定了国家决策的执行和落实同样主要依靠外部力量。而在条块分割的政府架构下，中
央各部院、地方各省级机构分居条条、块块的最顶端，起着关键性的作用。中央各部院大臣、
地方封疆大吏既向君主提供国家决策所需要的主要信息，又负责决策的贯彻和执行。这种既参
与决策、又负责执行的身份，决定了他们承上启下的重要地位，也使得他们对国家和地方事务
有更好的了解和判断。礼法之争中，围绕新刑律的基本精神和具体制度，主张维护传统礼教精
神、法律应与礼教相结合的保守思潮，和主张近代法制精神、法律应与传统的礼教相分离的革
新思潮吵得不可开交，似乎势不两立。但就新刑律的制定应当参酌西法、融会中西这一修律的
基本原则而言，双方本没有多大的分歧和异议。问题在于步骤、程度和方式上不可调和的争执
“ ”进而发展为主义之争 ，曾在资政院做《大清新刑律》立法说明的政府特派员杨度就公开表示:
今馆中宜先讨论宗旨，若认为家族主义不可废，国家主义不可行，则宁废新律，而用旧律。
且不惟新律当废，宪政中所应废者甚多。若以为应采国家主义，则家族主义，决无并行之道。
而今之新刑律，实以国家主义为其精神，即宪政之精神也。必宜从原稿所订，而不得以反对宪
政之精神加入之。故今所先决者，用国家主义乎，用家族主义乎，一言可以定之，无须多辩
也。
①“京师大学堂总监督刘廷琛在弹劾沈家本、杨度的折子里说， 臣今请定国是者，不论新律可
行不可行，先论礼教可废不可废，礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行，兴废
”之理一言可决 。这种视中西为冰火不相容的不冷静态度，在一定程度上影响了中西法律文化
在大清新刑律中的融合问题。
本来，作为传统法律向近代转型的首次尝试，没有经验可以参考，没有先验的主义可以遵循，
“ ”只能摸着石头过河，只有审慎和求实的态度才能真正趟出一条中国法律近代化之路。但遗憾
的是，政府特派员杨度在资政院所做的刑律草案的立法说明和大学堂总监督刘廷琛的奏折，简
直就像书生坐而论道而不像是在替四万万中国人民修律。相比较而言，中央各部院堂官、地方
督抚的签注，虽然也关注立法原则和立法精神的问题，但在对草案每一条的签注背后，更多的
是一种务实的精神，既这样的规定是否符合中国的实际，能否在现实生活中行得通。这些签注
意见，理应引起我们的重视并迫使我们反思: 礼法之争实际涉及的是中国近代刑法继受的价值
“ ”标准与逻辑尺度问题，仅仅把礼法之争归结为主义 之争，并简单的把他们归入守旧的或进步
的行列里去，这显然是不合适的。越来越多的历史资料证明，以张之洞为代表的礼教派并不顽
固，他们懂得取西方之长补中国之短的道理。但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典，他们
则当仁不让，对基本是移植和照搬西方法律的刑律草案进行了激烈的批评。这一方面展示了他
们对中国传统刑法文化的自信，希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会; 另一方面，他
“ ”们也担心，如果连这最拿手 的东西都没有和西方平等对话的资格和机会，那中国传统法律文
化还有何存在的价值? 斟酌、融合中西岂不成了一句空话? 即使今天看来，这的确也是个问
题，正如苏亦工所言: “按照常理，清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨，则制定刑律
时，传统法律资源中可供汲取者正多，又何必舍近求远，假手洋人呢?”
刑律草案对于中国传统刑法典中有价值的规定，并没有能够很好地予以消化吸收而留存于新刑
“ ”法典之中，而是 把孩子连同洗澡水一并泼掉了 。草案盲目追求所谓法理上的正确，因而出现
“ ”了一些完全不顾及本国国情，纯属 食洋不化的规定。
一、立法目的
关于制定新刑律的动机和原因，领事裁判权问题被置于突出的地位。修订法律馆在 1907 年上
“ ……奏的刑律草案的奏折中，认为《大清律例》应予修订的原因有三， 毖于时局 鉴于国
…… ”际 惩于教案 ②，其中第一点就是领事裁判权问题，其他两点也都与外交有关。可见，追
求以收回领事裁判权为核心的国际平等，至少在表面上的确是草案的一个主要立法目的。
对于如何修律才能收回领事裁判权，学部签注和安徽签注以日本为例，指出了军事因素的作用
“更甚于法律因素。收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者。日本改律在
”明治二十三年，直至明治二十七年以后，各国始允其请，是其明证 ; “考领事裁判权，西人初
行于土耳其，继行于我国，又继行于日本。惟日本已与各国改约撤退，实由军事进步，非仅恃
”法律修明已也 。
所以领事裁判权的收回，主要依靠的是国家力量的强大而非法律与西方国家的齐同。
外人所以深诋中国法律必须改订者，约有数事: 一刑讯无辜、一非刑惨酷、一拘传过多、一问
官武断、一监羁凌虐、一拖累破家，果能将此数端积弊严禁而国势实力日见强盛，然后属地主
义之说可以施行，外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格
式文法，即可立睹收回治外法权之效也。
基于上述观点，许多签注指出在法律上维持本国的风俗礼教与收回领事裁判权问题并不矛盾，
草案应当处理好内政和外交的关系。
即使仅就法律而论，许多签注也对草案的相关规定是否有利于收回领事裁判权提出了质疑。如
草案总则第 2 条: “ ”凡本律不问何人于在中国内犯罪者适用之; 第8 条: “第二条、第三条及第五
” 条至前条之规定，如国际上有特别条约、法规或惯例，仍从条约法规或惯例办理 。草案第 2
条规定贯彻了刑法的属地主义原则，但面临着如何处理各国以条约获得的领事裁判权这一事实
问题，草案在立法理由部分认为本条对外国人的适用范围为: “第一、无国籍之外国人; 第二、
无特别条约之外国人; ” 第三、条约改正后之外国人 ，同时草案第 8 条对属地主义作了限制，实
际在国内法上承认了领事裁判权的存在。即使从今天眼光看，草案此两条规定确实有欠斟酌，
有在国内法上自丧其国家主权和尊严的嫌疑和危险。似乎这个问题在草案编拟之初就有人提了
出来，但草案编纂者不以为然，这导致了第 2 条实际上仍然是具文，而且在国内法上予以承
“认。对于不平等条约，草案居然认为神圣， 第一项虽不问何人，然国际公法之原则，至尊为
神圣不可犯侵，则刑律不能一律适用，自不待言。又国际公法之原则，有治外法权之人，不能
适用本律，如第 6 ”条所定者是。 河南签注认为，新刑律的目的就是为了收回领事裁判权，如
果在新刑律中明白承认领事裁判权的存在，那修律何益? 领事裁判权是西方以强权用国际条约
的形式取得的，是一个事实存在，但不能在国内法上予以承认。但最后这个意见并没有被采
纳。
由于立法目的上的偏差，导致了草案分则第三章关于国交之罪的规定。尽管众多签注提出异
议，如外国君主不能等同于本国君主、外国代表不能等同于尊亲属、侮辱外国旗章定罪应以外
国代表所揭者为限、滥用红十字记号作为商标不应入刑律、中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域
不应入律定罪、外国开战须不在中国境内者方可布告中立等，但修正案全未采纳并予以批驳
①。相反，本章由原案 13 条扩充为修正案的 19 条，其规定之详尽、罗列之明晰、对外国及外
国人权益保护之周密，令人叹为观止。这一方面充分暴露了草案半殖民地法律的特色，另一方
面实与编纂者的立场和见识分不开。许多条款，签注认为既然国外都没有规定，如滥用红十字
记号作为商标、中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域，自不应入律。
“ ”案语②却认为 关于国交之罪名，系属最近发达之理，不能纯以中外成例为言。战火烧到了中
国国土之上，中国竟然可以宣布局外中立，如有违反即应定罪量刑，这哪里是中国自己的法
律，俨然是在为侵略者张目。该章许多规定，毫无道理，编纂者却动辄以外交为名予以辩解，
“ ”以外交上的损失和危害来说明罪名的必要性，恰恰犯了其自己所批评的 牵事实于法律之中 ③
的错误，该章规定是刑律草案最大的败笔。
二、立法宗旨
草案的立法宗旨涉及如何处理中国现行刑律和西方刑法理论原则的关系，一般而言，不论最高
“统治者确定的 将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期
”中外通行，有稗治理; “修订法律大臣自称的折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而
” “仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情①，还是签注所讲的 修改本国之法，则贵乎汰其恶者而留
其良; ” “采取外国之法，尤贵节其长而去其短。必求无偏无倚、知变知通 ，处新旧递嬗之交，
” “ ”定中外大同之法，其可得与民变革者，固不妨取彼之长，补我之短 都不出 会通中西的宗旨
和原则。但为什么在这一问题上，草案还是招致了强烈的批评呢?
“ ”这原因就在于 会通中西的宗旨和原则实在太大了，完全可能出现偏于西方和偏于中方这两端
的局面。沈家本自己就曾经承认过 1907 “ ”年的刑律草案 专以折冲樽俎，模范列强为宗旨 ②。
“ ” “而赞成草案者则主张 不在枝叶上之讨论，而在根本上之解决 ， 刑法之沿革，先由报复时代
进于峻刑时代，由峻刑时代进于博爱时代。我国数千年来相承之刑律，其为峻刑时代，固无可
讳，而外人则且持博爱主义，驯进于科学主义，其不能忍让吾国以峻刑相残也，非惟人事为
”之，亦天道使然也。故为我国今日计，既不能自狃于峻刑主义，则不能不采取博爱主义 。山
东签注认为中国法律处于峻刑时代，与西方的博爱时代相比，中国法律落后了，应该向西方学
习。承认中国法律落后于西方一个多时代，与那些认为中国旧律本极精详，只是因社会的变化
而不得不有所修改的观念，的确不同。前者已经不把两者置于同等文明的层次上来理解，而后
者竭力把两者置于同等地位来看待。这是双方争执的焦点和关键问题之所在。
许多签注奏折首先着眼于此，也是感觉草案在这方面出现了比较大的问题。
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中国近代刑法继受的肇端和取向的实证考察1902年至1911“”年的晚清十年刑法改革，其间因《大清新刑律》的制定而发生礼法之争尤为后人所瞩目。中国法律史学界对此问题的研究，在实然层面，因为最近几年《清末法制变革史料》、《晚清民国刑法史料辑注》、《大清新刑律立法资料汇编》的陆续整理出版而认识已趋“”“”向于一致，但在应然层面，分歧和异议仍然多有①。事实认定一致而评价不一致，说明研究者的价值评判尺度不同，反映了研究者对中国近代刑法继受所应采取的逻辑进路有着不同的选择。考虑到晚清刑法改革中所讨论的很多问题归根到底也是立法目的、立法宗旨、价值取向等应然层面的争议，今日研究者的分歧不过是百年前历史参与者分...
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作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
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时间：2023-06-07
