中国近代宪制发生学的范式
中国近代宪制发生学的范式
“ ”在 前现代政治 中，公权力往往被认为是一种超法律的存在，其不仅不受任何法律的拘束，反
而成为一切法律的根源。宪法--无论是分散式的宪法性法律（如英国宪法），还是集中式的成
文宪法典（如美国宪法）-- “ ”则成为了 现代政治 的重要标志。因为，宪法是关于公权力的法律
性描述，它把公权力纳入了法律的范畴，在法律的意义中重构了公权力的概念及其组织原理，
公权力成为了一种法律（而非仅仅是事实）的存在。在 19 世纪中叶，中国被卷入世界政治体
“ ”系，从而也逐步进入一个所谓 早期现代 ①（early modern）的历史性阶段，而宪法则成为
“ ”了 早期现代 的必然追求，1906 年的《宣布预备立宪谕》②是其发端，两年后的《钦定宪法大
纲》则是中国近代第一部宪法性文件。
一、西方的宪制发生学
在《钦定宪法大纲》颁布后，在中国近代史中还先后形成了一系列的宪法文本，其中较为重要
者有 :《宪法重大信条十九条》（1911 年）、《临时政府组织大纲》（1911 年）、《临时约
法》（1912 年）、《清帝逊位诏书》（1912 年）、《天坛宪草》（1913 年）、《中华民国约
法》（1914 年）、《中华民国宪法》（1923 年）、《国宪草案》（1925 年）、《训政时期约
法》（1931 年）、《五五宪草》（1936 年）、《期成宪草》（1940 年）与《中华民国宪法》
（1946 年）。它们大多有着明显的域外背景：《钦定宪法大纲》完全模仿自日本《明治宪
法》，固不必论。《宪法重大信条十九条》则是在保持君主制的前提下，转向了英国模式。辛
“亥革命时期，独立省份则以美国为模仿对象，从革命的模式（ 分离- ”联合 ），到宪制的架构
（《临时政府组织大纲》），都完全是美国式的。[1]53 南北议和时期，则又转为法国宪制模
式，《临时约法》是其结果，《天坛宪草》则为其延续。
在推翻偏颇的天坛制宪后，袁世凯又尝试了德国模式的君宪政体。袁氏称帝失败后，民初政治
“ ”失去了其轴心，进入了一个极端分离主义的 后袁世凯时期 , “其间北京政府曾重拾美国 费府会
” 议 的经验，并形成了民国第一部正式宪法 :1923 年的《中华民国宪法》。然而，这部带有明显
美国式联邦主义色调的宪法很快被废弃，取而代之的是俄国苏维埃政党政治的兴起。中国国民
党改组后，其向往的宪制结构有着浓郁的俄国气息，北伐胜利后，这种俄国模式从广州一隅蔓
延至全国范围。但国民党政府的制宪亦迁延甚久，自 1932 年四届三中全会决议制宪以
后，1946 年才得以颁布宪法，该宪法被宣布将于1947 年12 月25 日起施行，结果 1948 年的
《动员戡乱时期临时条款》即将其冻结。故上述诸多宪制试验，最终莫不以失败而告终，这些
充分参酌域外制宪经验的宪法文本都未获得持久的规范性效力。其缘由何在？在思考此问题
“ ”前，必须先行审视西方 早期现代 的宪制发生学问题，它构成了讨论此问题的前提条件，同时
亦为其提供了重要的借鉴价值。
目前关于西方宪法（史）的研究，主要停留在规范主义与判例主义的层面，前者强调有关宪法
“ ”的研究，应严格依据 法教义学的方法，对其作逻辑与概念的文本解释，超出文本以外的东
“ ” “ ” 西，都是 非法学 或 前法学的问题 ;后者则认为最有价值的研究，是职业主义的判例研究，
除此以外，皆非真实的法学问题。上述宪法学研究范式的重要性，自不待言，但它们皆秉持司
法者的视角，未能从立法者的方面展开关于宪制发生学的论述。而政治宪法学则突破了上述范
式的拘束，其中特别值得注意者，是高全喜教授撰写的三篇学术论文 :《战争、革命与宪法》
《心灵、宗教与宪法》《财富、财产权与宪法》，①它们勾勒出了西方宪制发生学的主脉，极
“ ” 具启发意义。《战争、革命与宪法》论证了在西方 早期现代 中，呈现的一条重要线索 :宗教
战争-民族国家战争-人民战争（革命）-现代国家。在此主线中，战争的主体以及战争的性质与
目的，随着阶段的递进，发生着重要的变化，从而使得战争具有了宪法学意义。《心灵、宗教
与宪法》论证了祭祀在古典社会中的宪制意义，中世纪神权意义上的个人平等的宪制意义，宗
教改革对现代政治正当性与基本宪法结构的重构（特别是信仰从义务向权利的转变）以及基督
教精神传统在现代政治中的超验价值（按: “ ”此种精神亦超越于作为 现代政治神学 的人民主权
“ ”理论，从而为宪法提供了高级法 背景）。《财富、财产权与宪法》则论证了财产权制度是现
代宪制的动力机制，以及现代财产权的起源（其起源于自然权利论而非古罗马的民法）。
“ ”高全喜教授所论之西方 早期现代 的宪制发生学理论极具诠释意义，如何理解这种发生学理路
“呢（特别是几条线索之间的关系）？应该指出的是， 战争- ” “革命 、 心灵- ” “宗教 与财富-财产
” “权 并非一种平行、并列的关系。 心灵- ”宗教 引发的宗教改革对于西方宪制史具有极其重要的
“推动意义， 财富- ”财产权亦是如此，它不仅涉及个体之间的财产权保护问题，更涉及个体与国
“ ”家之间 无代表则不纳税的西方代议制结构问题。芬纳（Finer）教授在其巨着《统治史》中指
摘要：
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中国近代宪制发生学的范式“”在前现代政治中，公权力往往被认为是一种超法律的存在，其不仅不受任何法律的拘束，反而成为一切法律的根源。宪法--无论是分散式的宪法性法律（如英国宪法），还是集中式的成文宪法典（如美国宪法）--“”则成为了现代政治的重要标志。因为，宪法是关于公权力的法律性描述，它把公权力纳入了法律的范畴，在法律的意义中重构了公权力的概念及其组织原理，公权力成为了一种法律（而非仅仅是事实）的存在。在19世纪中叶，中国被卷入世界政治体“”系，从而也逐步进入一个所谓早期现代①（earlymodern）的历史性阶段，而宪法则成为“”了早期现代的必然追求，1906年的《宣布预备立宪谕》②是其发端...
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2023-12-11 213
作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
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时间：2023-06-07
