科技进步与刑事法律制度变迁的关联
科技进步与刑事法律制度变迁的关联
前 言
自1910 年清王朝颁行《大清现行刑律》起，中国刑法就走上了近代化的进程; 历经清末民初、
民国政府到新中国的百年变革，逐步实现了从传统刑法到近代刑法、再到现代刑法的历史性转
变。
①其标志是，确立了罪刑法定、无罪推定、罪行相适应、刑罚人道主义以及刑法面前人人平等
等现代刑事法律制度的基本原则及核心理念。排除政权性质变化的因素，是什么力量推动了中
国刑法的百年变革? 学界不约而同将视线聚焦于启蒙。启蒙运动所宣传的天赋人权、民主、法
治、自由、平等、博爱的思想，不仅推动了西方世界的资产阶级革命，而且对 19 世纪以后的
亚洲国家影响深远。中国刑法的百年变革因此被视为启蒙运动这股世界性洪流中的一朵浪花。
②这一观念可以得到许多史料的印证，最典型的是，作为新旧刑法分水岭的《大清新刑律》就
是参酌德、日等国刑法制定的。
③尽管这部法律尚未实施就伴随着清王朝的崩溃胎死腹中，但其为后世刑事立法奠定基础之功
已经获得公认。
然而，就中国刑法的百年变革而论，最重要的问题，不是立法者是否移植了西方的刑法( 包括
内容和体例、原则和精神) “，而是移植来的法律为什么能够存活下来。着眼于后者， 启蒙
”论 的解释就显得很苍白，得既不够深刻，也不够完整。启蒙只能创造变革的动机，但法律变
革的推动力却不是只由动机提供的。社会很少缺乏变革的观念，但却常常不具备变革的条件。
正如下文讨论所要表明的: 尽管罪刑法定、无罪推定、罪刑相适应、刑罚人道主义以及刑法面
前人人平等，一直被学界普遍宣称为现代刑事法律制度的基本原则，但作为一些法制理想，都
曾在中国古代的诸多典籍中详细表述过，某些观念远在启蒙运动之前就已深入人心，甚至上升
为主流政治伦理及国家意识形态的组成部分。这些法制理想之所以在漫长的古代历史中没有变
成现实，应该不只是观念落后的问题。
文明的观念并不必然创造文明的法律。法律制度的变革依赖于一整套复杂的社会条件。倘将中
国刑法百年变革的首功记在启蒙运动的功劳簿上，就必然会低估更为重要的物质技术因素所产
生的巨大影响力。科技进步推进了历次产业革命，作为产业革命标志性成就的诸多社会变化
———诸如生产效率的提高、国民教育的普及、社会保障的强化以及就业机会的增加等等
———都是抑制犯罪的社会因素; 装备精良的警察和军队以及巨幅增长的财政预算，使国家对
付犯罪的能力空前提高; 尽管与中国古代相比，现代中国社会的犯罪率也许没有明显下降( 主要
原因是社会分工的深化、经济总量的膨胀、流动人口的增加、作案手段的多样化以及个人隐私
空间的扩展) ，但破案率却无疑有大幅提升。自古以来，对国家安全和统治者地位构成最大威
胁的犯罪是造反和叛乱，但在军队装备了新式武器及高科技武器之后，剿匪和平叛变得轻而易
举。这些因科技进步而发生的社会变化都对刑事法律制度的变革产生了广泛而深刻的影响。
科技进步与中国刑法的近现代变革是个宏大的论题。
①本文无力对此进行详细的历史考察，而只试图围绕现代刑法基本原则的确立，通过古今对
比，对该论题做个横截面的简约探讨。在道德话语垄断刑法解释的语境中，现代刑法基本原则
的确立被普遍视为人道主义和法治精神胜利的标志。但借助经济分析的方法，本文将为刑法基
本原则的确立提供一种独立于道德观念和意识形态的解释，并由此揭示那些推进刑法制度变迁
所必须的物质技术因素，而在传统刑法学的解释中，它们被忽略甚至被掩盖了。
这也意味着，科技进步与刑事法律制度变迁之间的深度关联，并非本文预设的论题，而是要在
下文呈现的分析结论。
一、罪刑法定、普法宣传与信息技术
“ ”在严格意义上确立罪刑法定原则，是中国刑法百年变革的重要成就之一。 罪刑法定 的基本含
“ ” “ ”义是 法无明文规定不为罪 或法无明文规定不处罚 。但坚持罪行法定不是无成本的，许多在
实体意义上应被惩罚的有害行为仅仅因为法律没有明文规定就可以逃脱惩罚，这是因立法不完
善而产生的错误成本( error cost) ; ———但放弃这一原则却会产生另一种司法上的错误成本 许
多不应被惩罚的行为会因为法官擅断罪刑( 包括扩张解释或适用类推) 而被错误定罪; 法律的确
定性和稳定性也因此削弱，朝令夕改乃至形同虚设的法律会让民众无所适从。
②现代刑法确认罪刑法定原则，意味着在立法者看来，前一种错误成本会小于后一种错误成
本。
③“ ” “ ”通过确立 罪刑法定 原则，立法者含蓄地要求法官放纵一些有意无意 钻法律空子 的有害行
为。但若疏纵太多，就会侵蚀刑罚的威慑效果; 在立法技术十分落后的年代，其危害之大可能
不亚于扩大解释和类推定罪所导致的司法误判。
中国古代的思想家很早就明白这个道理。春秋时期子产和叔向关于铸刑鼎的争论就反应了他们
“ ”对罪刑法定和罪刑擅断的不同利弊权衡。面对春秋时代折狱无伦，以意为限的司法乱局(
《孔丛子·刑论》) “ ”，子产着刑书于鼎，宣称 吾以救世; 他应该深知罪刑法定的制度价值，铸
刑鼎的意图之一就是谨防官吏毁法、擅断罪刑。而叔向则更加关注制度的反面，他之所以主
“ ” “ ” “张刑不可知，是因为担心钻法律空子 的机会主义行为泛滥，所谓民知争端矣，将弃礼而徽
”于书( 《左传·昭公六年》) 。尽管子产和叔向在观点上针锋相对，但他们对问题的思考却遵循
———“ ”相同的逻辑 两害相权取其轻。
理论上，只有当立法者对其立法技术和立法知识高度自信的时候，罪刑法定原则才可能被真正
确立。确立这个原则意味着在立法者看来，刑法已经相当完善，没有多少漏洞可供居心叵测者
去利用了。
然而，制定一部完善的刑法典是个浩大的智力工程，需要事先建立一个包含案例、事实、统计
数据以及历史经验和域外经验在内的庞大资料库。现代国家的立法者有能力应对这个挑战。发
达的通讯技术和交通工具以及充足的经费预算保证了立法者不仅可以开展广泛深入的调研，还
能非常方便地借鉴域外经验和历史经验; 法律实施过程中遇到的新问题也能以各种便捷方式及
时传递给立法者。相比之下，在通讯和交通技术都非常落后的古代社会，立法者却几乎不可能
完成立法前的调研准备。如果马匹就是最快的交通工具，那么，马匹奔跑速度的上限就是通讯
速度的最大值; 在没有音像存储技术的条件下，语言文字就是传递信息的惟一载体。受信息技
术所限，国家管理机构无力开展大范围的统计工作，①数量稀少且质量低下的统计数据难以给
立法者提供有价值的参考。此外，古代社会的对外交流也十分有限，国外的立法经验无从获
“ ”知，立法者的经验数据库里只有前车之鉴。
受技术手段和经费预算的双重约束，古代立法者很难制定出一部真正完善的刑法典。疏纵太多
“ ” “的法律隐含着巨大的社会风险，客观上需要借助 比附援引 来填补立法空白，甚至 临事制
”刑 。
②在这种条件下，一定限度内的恣意擅断就被视为一种合理成本。由此推论，古代立法者拒绝
罪刑法定，未必意味着拒绝文明和进步，而更可能是在立法技术不完善的情况下被迫借助法官
知识来填补法律漏洞的立法策略。
自隋唐时代起，中国就已经制定出了相对完备的法典，并且规定了类似罪刑法定原则的明
文，③但任何完备的法律都会在未来实施过程中发现为当初立法者意想不到的漏洞。面对这些
法律漏洞，古代司法者会做出不同于现代司法者的利弊权衡。在现代社会，放纵一个实体意义
上应受惩罚的有害行为一般不会造成灾难性后果，但破坏或放弃罪刑法定却会产生高昂的社会
成本。导致这种古今差异的最重要因素很可能是普法宣传在技术手段上的天壤之别。在现代社
会，亡羊补牢的刑法修正案可以通过各种媒体向公众迅速传播。而在古代社会，即使立法者有
能力对法律漏洞做出快速反应，修订后的新律也很难在短期内被民众知晓。倘若修订后的新律
被立即执行，在新律不为民众所知的情况下，是否坚持罪刑法定的制度后果差别不大。而如果
等民众知晓修律之后再执行新律，因法律漏洞而被放纵的有害行为很可能已经泛滥成灾。这意
味着，因普法技术的落后，罪刑法定在古代社会所创造的制度价值较之现代社会要大打折扣。
更何况，古人识字率低，文盲多，绝大多数人并不了解法律的具体规定，更很少有人去死扣法
律条文; 故而，只要比附援引不违背法律的基本精神，民众就不会觉得如此判决属恣意擅断。
尽管也许中国古代的刑事司法实践从未杜绝罪刑擅断，但在意识形态层面，罪刑法定还是明显
“ ” “ ”占了上风。君王不以身传诛、 不以怒加刑 是历朝历代鼎力颂扬的政治美德;④作为违背政法
“ ”伦理的反面典型，商纣受到许多谴责之一就是 狎侮五常，屏弃典刑 ( 《秦誓》) “。然而， 取
”乎其上，得乎其中。
纵观中国古代的刑法史，似乎总在罪刑法定和罪刑擅断之间左右摇摆。在绝大多数时期，统治
——— “ ” “者要在这两者之间寻求妥协 在大致接受 律无正条，不得科处 之余，又被迫允许比附
” “ ”援引 ，同时为君王保留制敕断狱 的特权。①
二、暴力资源、财政基础与刑法的控制范围
严格意义上的罪刑法定，还隐含着一个很容易被忽略的社会目的: 国家可以堂而皇之地通过放
纵某些有害行为来缩小国家责任并减轻财政负担。犯罪肯定是危害社会的行为，但并非所有危
“ ”害社会的行为都是犯罪。那些 情节显着轻微危害不大的 的行为首先要被排除在外，原因显而
易见，仅仅为了避免轻微损害，还不值得去启动昂贵的刑事司法程序。确定某种有害行为是否
属于犯罪，不仅要评估其危害大小，还必须同时比较防控这种有害行为的社会支出; 如果采用
刑事措施的成本不合理，首选的方案就是将这种有害行为排除在刑法之外。正如，生产和贩卖
——— ———烟草 尽管最终可被证明会造成巨大的社会损失 之所以从来都是合法的，就是因
“ ”为向烟草宣战的社会成本极度高昂( 其中最难以承受的是烟草走私造成的社会损失以及打击
烟草走私的刑事司法成本) 。
②在中国刑法的百年变革中，我们可以观察到一个显着的变化: 罪名及犯罪种类的大幅度增
长。在很大程度上，这是刑法控制领域被动扩张的表现。在汽车、枪支、毒品、互联网、银
行、公司以及证 皇谐〕鱿种前，与此相关的犯罪都不会出现。社会分工的深化以及产业链� �
的延伸创造了更多的犯罪机会和犯罪类型，科技知识的普及以及科技产品的商业化则为罪犯提
供了更多的犯罪技术和作案手段; “ ”在现代社会，犯罪与其他产业一样，也出现了 结构性升级;
这都是科技进步带来的负面后果。
“ ”但魔高一尺，道高一丈。由于国家维持着对某些技术和设备的垄断，也由于国家暴力机构比
犯罪团伙更容易实现协同作业、规模经济以及集约化经营，所以总体上，科技进步还是拉大了
罪犯与警察之间的实力差距，这为近现代以来刑法控制领域的持续扩张提供了物质和技术上的
稳定支撑。也正因为如此，刑法控制领域的扩张并不总是被动的。重婚在古代社会从来不是犯
罪( 只要以合法的名义) ，多数报复性侵犯行为也不承担刑事责任，但这些行为却均为现代刑法
所不容。
在中国古代，通奸一直被视为犯罪，有时处罚还相当严厉。
③“ ”禁止婚外一切合意性交的古老法律原则直到《大清新刑律》被摈弃， 无夫奸 被排除在刑法
之外。
④从那以后，中国刑法就不再出现一般地惩罚通奸的明文。1935 “年民国《刑法》只规定了 有
” “ ” “ ”配偶者和奸及相奸罪 、 直系和旁系三亲等内血亲相和奸罪 以及 奸淫未满十六岁女子罪 。到
了新中国的两部《刑法》，通奸就不承担任何刑事责任了。
现代刑法之所以否认通奸是犯罪，最重要的原因，不是性观念更加开放了，也不是通奸的社会
危害减轻了，而是国家控制通奸的成本因作案技术的改进而变得无法承受。尽管科技进步从总
体上强化了国家防控犯罪的能力，但不排除有些犯罪反而让国家更加难以对付，通奸案就是其
中的一类。对于监控或侦破通奸案而言，以现代科技为支撑的监控技术、侦破技术、鉴定技术
和武器装备很少能够派上用场。
不是不能用，而是在通奸案件会与其他案件竞争资源的情况下，警方很难以合理成本使用这些
技术装备。但现代科技成果却使通奸的作案技术和反侦察技术空前改善，移动通讯、因特网、
现代交通设施以及封闭良好的住宅大大降低了通奸的成本和风险。如果事先考虑到通奸实际上
“已经不可控，那么，将通奸排除的犯罪之外就是个体面且划算的立法安排。这是个道高一
”尺，魔高一丈的反例。而在古代社会缺乏隐私的生活环境中，通奸的发案率较低，且捉奸的
成功率较高。
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科技进步与刑事法律制度变迁的关联前言自1910年清王朝颁行《大清现行刑律》起，中国刑法就走上了近代化的进程;历经清末民初、民国政府到新中国的百年变革，逐步实现了从传统刑法到近代刑法、再到现代刑法的历史性转变。①其标志是，确立了罪刑法定、无罪推定、罪行相适应、刑罚人道主义以及刑法面前人人平等等现代刑事法律制度的基本原则及核心理念。排除政权性质变化的因素，是什么力量推动了中国刑法的百年变革?学界不约而同将视线聚焦于启蒙。启蒙运动所宣传的天赋人权、民主、法治、自由、平等、博爱的思想，不仅推动了西方世界的资产阶级革命，而且对19世纪以后的亚洲国家影响深远。中国刑法的百年变革因此被视为启蒙运动这股世界性...
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作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
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时间：2023-06-03
