论述中国古代法律中的“不应为”罪
“ ”论述中国古代法律中的 不应为 罪
历史文化的传承对一个国家的国民性的影响是如此之大,以至于对一个国家或社会的理解就不得
“不与其历史有机地结合起来。 在实践中,法律习惯的重要性甚至比那些最关注其影响的人所宣
”称的还要大。 因此,在审视和探究现阶段国民的行为模式时,对于我国古代行为规则的审视是有
益的。本文仅对我国的不应为罪名及其对我国国民性的影响进行讨论。
“ ”一、 不应为 罪名的产生与演变
“ ” “唐律疏议杂律规定了 不应得为 罪名。 诸不应得为而为之者,笞四十`谓律、令无条,理不可为
’者。 事理重者, ”“杖八十。 【疏】议曰:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条, 包罗难尽。
其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补遗缺。故立此
条。情轻者,笞四十;事理重者, ”杖八十。 从现有的古代成文法典考察,或许,这是不应为罪名首次
在我国的刑法中出现。这一罪名出现之后,旋即为以后的封建时期的刑法所继承。《宋刑统》第
“ ” “二十七卷《杂律》 违令及不应得为而为 条规定 诸不应得为而为之者,笞四十`谓律、令无条,理
’不可为者。 事理重者, ”杖八十。 在明朝统一中国之后,于明朝初期制定的《大明律》对于该罪
—— “ ”名也予以了传承。《大明律》中《刑律九 杂犯》中规定了 不应为 的罪名:“凡不应为而为
之者,笞四十;`谓律令无条, ’理不可为者。 事理重者, ”杖八十。 这一罪名在清王朝期间,也在《大
“ ”清律例》中予以了全盘的继承。《大清律例》卷三十四《杂犯》 不应为 条规定:“凡不应得为
而为之者,笞四十;事理重者,杖八十。`律无罪名,所犯事有轻重, ’”各量情而坐之。 从律法所确定
的处罚可见,该罪的处罚并不重,但是,在朱元璋重典治乱的` ’严打 期间, “ ”许多人犯 不应为 罪却被
发配充军。因此,该罪名在实际运行中对社会秩序控制所起的作用,也许较律法中所能够明显看
到的要大。
(一)“ ” 不应为罪 管理的范围
“ ”从中国古代各个时期关于 不应为 罪名的疏议可以清楚地看到,它处理的是在律、令中没有明确
的规定,但是, “基于社会管理需要认为行为人不应当实施的行为。明文规定的犯罪不能调整的 犯
”罪 都可以运用该罪名予以有机调整, “ ” “ ” 它实质上是一个 口袋罪 或者 不管罪 。
(二)“ ” 不应为罪 和理、律令之间的关系
“ ”历代的法史学家已经论证了中国古代的礼、法关系是 出于礼而入于刑 ,“ ”礼 是调整人们行为的
前置性的重要规范, “ ” “ ”而 刑 则是保障 礼 得以贯彻实施的重要工具。因此,不应为罪实际上是要求
“ ” “公众遵循 礼 的后续性保障。该罪的范围为 谓律、令无条, ”理不可为者。 即构成本罪的判断标
准是双向的,首要的标准是在律、令之中没有明确的规定,其次,是否作为犯罪处理的核心标准在
“ ”于 理 , “ ”如果行为人的行为为 理 不容,则可以用不应为罪予以评价, “ ”而其行为能够为 理 所容,则
不应当用不应为罪予以评价。
从目前的规则而言, “ ”对于 理 的内涵并无明确的指向,但是,“” “”“”从理所对应的律、令可见,它应
当是指并未明确或者无法明确予以概括规定在有效规范中的规则,也即是在一定区域或者族群内
“ ” “ ” “ ”部的普遍存在的生活或者生产的基本准则。包含了公理、习惯、惯习诸方面的内容,即维
护秩序的安定性的精神内核。
1.“ ”不应为罪 和公理、习惯之间的关系。公理是一定区域或者一定族群内的公众所共许的准则,
这些准则涵盖的领域可能涉及生产、生活领域内的全部准则。一定区域内的准则的形成大多经
过长期的实践检验和累积。习惯则是公理形式化的表现,已经形成了相对稳定的规则,并被一定
地域的公众遵循且不断重复。而惯习则是影响人群相对狭窄,而且,规则本身还没有完全定型化
却对一定的人群有一定制约作用的规则。对于该区域内生活的人而言,这些准则是取得成功的途
径,为了最大限度地追求成功,就需要固守导引成功的规则;相应地,对于违反这些规则的行为,就
“ ” 需要用最为严厉的刑罚予以惩罚。而 不应为罪 则是这种惩罚的外在表现形式。
2.“ ”不应为罪 的判断标准具有差异性和相对确定性。从唐朝至清朝的漫长时期,我国超稳定的管
理模式中的基本建构并没有改变,但是,由于科学和技术的发展、变化,以及统治集团生活习惯的
差异, “ ”作为人们生活所秉持的公理 也在实质上发生着变化。因此,司法官员确定行为人是否构
“ ”成 不应为罪 的内在标准和外在标准都是变化的。由此而确定了判断行为人的行为是否构
“ ”成 不应为罪 时,其内涵是不确定的。但是,无论该标准如何变化,在追求司法的衡平和持久目的
上, 相对稳定的时期和地域的判断标准的核心内容又是相对稳定的。
3.“ ” “ ” “ ”不应为罪 是正律的补充。 杂律 是 盗、贼、囚、捕、具 律的补充。正律是秩序维护的主
要规范, “ ”而 杂律 则规定不入正条却又有必要予以规制的行为。正律中规定的其他犯罪所调整的
内容都是确定的,行为符合具体罪名的规定是罪名适用的条件; “ ”而 不应为罪 则将某一行为作为
犯罪处理与否的权力交给司法官员判断,这种判断具有灵活性。因此, “ ” “规定在 杂律 中的 不应为
”罪,是作为维护秩序的外围规范而存在的, “ ”其作用也许是 防微杜渐 ,这一特征使其具有了现代刑
法中的保安处分的性质。
“ ”二、 不应为罪 的面相
对于犯罪的确定,实际上是一种制度的选择,其目的是满足规范制定者意图实现的社会目标。
“ ” 将不应为 的行为作为犯罪处理的选择是综合衡量的结果。
(一) 律法面相
在任何一个国家,任何罪名的出现既不是空穴来风的,也不可能仅仅是社会管理者的臆想,罪名只
“能是社会管理者基于长期的社会生活现状在一定条件下的选择。在我国古代律法中出现的 不
”应为罪 ,既体现了立法的继承关系,又反映了管理者对于该罪名与维护既有制度之间的正相关认
识。
从立法的角度而言,本罪是对律法中不能调整的未尽事宜所作的兜底性规范,昭示了其避免既有
“的管理秩序受到损害的核心思想。 传统并不是某种恒定不变的东西,而是一个优胜劣汰之选择
——过程的产物 当然,这个选择过程并不是由理性决定的, ”而是由成功指导的。 中国传统社会中
的管理制度和管理秩序在社会中所实际出现的稳定效果,指引了管理者对现行管理秩序和管理制
度的维持取向,因此,对任何反对既有秩序的行为都需要保持高度的警惕,防止反秩序的行为泛滥
“ ” 成灾而最终危害既有秩序。 不应为罪 就是这一价值取向的法律化。
从司法的角度而言,通过司法官员对法律规范的适用,切实维护一个社会的核心价值观念,以避免
公众超越现行管理制度和秩序的规则系统, “ ”是该制度系统语境中的管理目标。而将不应为 的具
体行为交由各地司法官员确定, 体现了皇权通过立法对司法的自由裁量权的赋予。
(二) 权力分治面相
“公共物品的供求决策则是通过政治制度而非市场制度实现的,并且不存在可以轻松进行公共物
”品供求分析的竞争性秩序的对应物。 古代中国的社会管理系统是分层的,广袤的乡村实行具有
家族管理色彩的乡绅自治管理,在多家族聚居的地区,则实行家族之间的协商自治。皇权对社会
的管理其最远端就是县一级的政权。因此,只要作为社会基础的乡村管理格局不发生根本改变,
皇权的变化并不会引起社会的巨大变革。秩序价值的共同选择是皇权和乡绅自治权在社会管理
上的交集,基于该价值而设置的管理规定较容易为两种权力所接受。同时,地域性的管理秩序和
中央管理秩序之间在价值取向的细节上也会存在冲突, 两者之间表现出分治且互补的关系。
观察本罪名的设置基点,可以看到存在一个判断行为人是否应当实施某行为的前置性标准。依据
我国传统的规范,对于轻微的刑事犯罪,都实行自诉制度,因此,这种价值判断首先掌握在提起控告
的组织手中,然后才体现为作为皇权代理人的官员的判断标准的运用。两种判断标准对秩序价值
的共同选择,必然选取防微杜渐的策略作为社会管理的最优解。法律和地理、地质、气候、人
种、风俗习惯、宗教信仰、人口、商业等都有关系, “ ” “而这些 关系 综合起来就构成了所谓 法的
”精神 。信息传播的相对困难使古代中华帝国的辽阔性相对增大,每一地基于自身环境和文化所
形成的管理规则之间的差异是明显的,可能在甲地被提倡的行为正好是乙地所不能容忍的,因此,
“ ”将是否应为 的权力交给地方去判断, “保留判断标准在实质上的差异性是必要的。规定 不应
”为 罪就成为一种必然而有效的选择,既能够有效地维持社会的稳定, “又能够满足不同地域的 法
” 律精神 。
(三) 效益最大化的面相
社会管理是需要支付成本的,管理的强度和成本的支付数量呈正相关,因此,国家对个人生活的干
预程度应当和社会的财富聚集程度相适应。对于常规性问题的控制是社会管理必需的,这一成本
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“”论述中国古代法律中的不应为罪历史文化的传承对一个国家的国民性的影响是如此之大,以至于对一个国家或社会的理解就不得“不与其历史有机地结合起来。在实践中,法律习惯的重要性甚至比那些最关注其影响的人所宣”称的还要大。因此,在审视和探究现阶段国民的行为模式时,对于我国古代行为规则的审视是有益的。本文仅对我国的不应为罪名及其对我国国民性的影响进行讨论。 “”一、不应为罪名的产生与演变“”“唐律疏议杂律规定了不应得为罪名。诸不应得为而为之者,笞四十`谓律、令无条,理不可为’者。事理重者,”“杖八十。【疏】议曰:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附。...
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作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
价格：免费
属性：5 页
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格式：DOCX
时间：2023-06-03
