民国定婚制度变迁下的社会实态
民国定婚制度变迁下的社会实态
近代以来，中华民族历经沧桑巨变，西方列强用坚船利炮使我国门洞开，中国--- “一个 广土众
”民、四夷来朝 的优越古国，不得不重新审视自己悠远深邃的文化，屈尊效仿曾经守望学习中
华文明的欧日诸国。时至清末，晚清政府面对列强外逼与革命如荼的情势，为收回治外法权，
意图使我国如日本般修法自强，不得不放弃沿袭数千年的祖制家法，开始了继受欧日法制的历
程。传统中国法制几乎陷入绝境，最终为新法所取代。及至民国十八年至十九年，民国民法典
颁行，中国的私法在制度上发生了根本性变化，由家族为核心、伦理为本位的传统法转向以个
人为中心、权利为本位的近代法，实现了由身份等差到平权立法的转变。其中定婚制度在立法
上的转变尤为明显。纵观世界各国，但凡涉及民情风俗及家族伦常者，继受都异常艰难，立法
上的跟进也相对缓慢，但是，清末民国时期的中国，短短数十年间，定婚在制度上即发生了根
本性的变化。
一、从定婚到订婚---由身份到契约的转变
“ ” “定婚 ②之名在律典中出现，始见于《唐律疏议》卷十四户婚律中， 诸卑幼在外，尊长后为
”定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法； 未成者，从尊长。违者杖一百。 [1] （P. 290）此后
在《宋刑统》[2] （P. 251）、《庆元条法事类》[3] （P. 221）、《元典章》[4] （P. 618）、
《大明律》[5] （P. 59 ）、《大清律例》（ P. 203、635、674、908）、《大清现行刑律》[7]中
均沿用。清末到民国的历次法典、草案中，有关定婚制度的内容分别规定如下： 大清现行律民
事有效部分、修订法律馆草案婚约① 7 条、法制局草案婚约 5 条，立法院民法起草委员会草案
7 条。
（ 一） 大清现行刑律删改适用
1911 年8 “ ” “月，采 五编制模式制定的《大清民律草案》完成。这部律典起草之时，以 先进的
”法律理论与兼顾社会现实 为指导，总则、物权、债权这前三编参酌欧陆先进法律理念制定而
“成，而 对于涉及亲属及继承部分，均以中国传统为主。立法者提出这一部分内容的主要参
”照：第一、现行法律，第二、经义，第三道德 [8] （P. 313）。中国社会个体家庭观念浓郁，
个人长时间生活在家长统摄的家庭之中，亲属间的关系紧密。因此，亲属编的制定考虑社会现
实与民情风俗是必然的。其第四编亲属制度为尊重社会现实，内容上确立了家制。然而，对中
“ ”国律典中传承已久的 定婚 制度却未加规定。
北洋政府时期，由于成文法阙如，真正的民事基本法是大清现行刑律，北洋政府将这部旧有的
“ ”刑事律典 换装 之后，作为民事法典继续适用。这部律典被黄源盛教授称为实质民法[9] （P.
163），虽无民法典之名，但却具备民法典之实，被大理院作为最高法源适用，其效力优于习
惯与条理。其中有关定婚制度的规定较之大清律例没有太大变化。大清律例对于定婚制度的规
“ ” “ ” “定是古代律典的延续。而《大清现行律中》 妄冒为婚 ②、主婚人的 权与责 ③以及 婚约的强
”制履行④等都与大清律例如出一辙。其要求两家定婚之初，无论嫡庶、残疾、过房、乞养等
情形都须预先明白告知，娶妻或嫁女方都可依照自己的意愿去选择定婚与否，如果妄冒为婚要
受到惩处。因妄冒为婚不仅威胁到家族信誉，也危及到子嗣繁衍与整个家族的利益，为中国传
“ ”统律典所不容，这也体现出了中国古传统律典对定婚制度的 诚信 要求。
“”“修改后的大清现行刑律除大部分沿用外，就违律惩处部分进行更改，将 笞杖刑 删改为罚金
”刑, “ ” “ ”如许嫁女已报婚书及有私约，而辄悔者，将原 笞五十改为处五等罚; 若再许他人，未成
“ ” “ ” “ ” “婚者，杖七十，已成婚者，杖八十。现行律分别将原 杖七十 与 杖八十 改为处七等罚与处
”八等罚; “条例中 凡女家悔盟另许，男家不告官司强抢者，照强娶律减二等，其告官断归前
” “ ”夫，而女家与后夫夺回者，照抢夺律杖一百徒三年。 将 徒罪附一百杖刑 中的杖刑直接删
除。并增加未成婚男女有犯奸盗者，定婚未曾过门私下奸，男女各处十等罚，免其离异。删改
后的大清现行律的民事有效部分进步性毋庸置疑。作为民事法律规范，这样的删改是为了适应
其私法的性质，不再以刑罚惩处违反民事法律规范的行为，代之以无效或撤销。这样看似简单
的变化在我国实属不易，在漫长的中国古代社会中，亲属法规范常与刑法规范混同，触犯亲属
法，直接处以刑罚。刑罚是处理婚姻家庭和亲属关系问题的主要手段。大清现行律虽然以罚金
刑取代了笞杖刑，但依然未彻底改变其刑罚性质，直到北洋政府废止制裁条款，中国古代亲属
法惩罚主义的特征才告终结。
总之，大清现行律中的定婚制度大多延续旧律内容： 例如对主婚人权利的认可，父母享有子女
婚姻的决定权； 以婚书或聘财为定婚形式要件，婚约的强制履行效力等。正因为这部律典强调
封建伦常、家族仪礼，与中国社会中最为传统甚至老旧的习俗部分相吻合，在民初适用中没有
遇到太多阻力，更容易为民众所接受。但是，这与西方先进的民主私权思想以及主张个人权利
与婚姻自由的社会趋向不相吻合，因此多遭批判。
（二） 草案过渡
“ ”民国十五年，修订法律馆草案制定，史称 第二次民法草案 ①，有关定婚内容共七个条文，可
“ ” “ ”谓传统 与 现代 因素的集合体，既规定了以婚书或聘财为定婚要件的传统内容，又有婚约不
得强制履行、婚约法定解除条件及无过失一方的损害赔偿请求权等现代内容。将婚书或聘财作
为定婚的形式要件取法于传统习俗，同时，此次草案借鉴世界最先进的德国、瑞士亲属法之内
“容，如婚约的解除条款和损害赔偿条款等，值得注意的是， 无过失之一方对于有过失之一方
可以请求赔偿损害或抚慰金，有请求权的人，对于聘财及其他相互之赠与物，享有留置
”权 ②。这一条款是历次草案包括之后的民国民法典都没有的内容，这是基于平衡双方利益关
系，保护无过失一方的权利受损而作的特别规定。遗憾的是，这部草案完成之时，正值北京政
变，未及实施。
南京国民政府成立后第二年，法制局草案制定，其彻底打破承袭数千年的宗法家族传统，以当
“ ” 时世界 最先进立法例 ③为模本，起草了婚约制度 5 条内容。这次草案一改第二次民法草案
“ ”中 婚约的要式行为 ,从此，订定婚约无须形式要件，只要双方当事人合意即订婚。男女本人达
到法定年龄，并且意思表示一致，婚约即可达成。由此，婚约的契约性质显而易见，至此，订
婚制度与以往名同实异。及至民国十九年立法院民法起草委员会草案中的婚约内容，与民国民
法典婚约篇无太大变化，下文就民国民法典详加阐释。
从大清现行律的旧律删改到各民法草案的制定，定婚（ 订婚） 制度的内容有了质的突破，婚
约不能提起履行之诉就此确立，人身不能强制的现代法律理念在中国亲属法中首次确立。至
此，定婚制度的身份性行为渐次弱化，财产性赔偿取代刑罚及人身强制，由传统至近现代的转
变就此拉开帷幕，并为此后的民法典所吸收。就第二次民法草案而言，其尊重我国历代律典及
民间固有习惯，将定婚规定为要式行为，这一传统此后在草案与律典中绝迹。而法制局草案是
以崇尚个人权利与婚姻自由为指导的激进之作。
总之，民法草案的制定是民国时期的法律人殚精竭虑，研习国外先进法律制度与法律理念，并
参酌我国旧律而制定，虽未颁行，但被司法作为条理援引，其在修正现行律及民间积习，引导
民众走向婚姻自由及私权保护的方面发挥了应有的作用。
（三） 民国民法典颁布---由身份到契约激进立法
民国十九年十二月二十六日，国民政府制定公布民法亲属编 171 个条文，并于民国二十年五月
“ ”五日施行，这部为 世界学者 ④赞誉有加、中国法律人期盼已久的法典诞生，其立法技术、立
法体例与法典内容大多来自德国民法典、瑞士民法典或日本民法典，其亲属法中的婚约内容体
现出了民法典的激进性与超前性。其中婚约 8 条是在法制局草案基础之上修订而成，订婚主体
转归为婚约当事人。婚约的核心成立要件也由传统形式要件---婚书、聘财必备其一，变为婚约
的实质要件达到一定年龄的订婚主体意思表示一致即可。双方合意之下或单方依据法定原因可
以主张解除婚约，一方无法定理由违反婚约的，要承担损害赔偿责任。婚姻自由与私权自治的
原则在婚约的每个条文中尽显，订婚成为不要式行为。
“ ”以上各条内容清晰的反映出，这与中国传统 定婚 制度实已名存实异。其已由传统法上的婚姻
的前置程序转化成为可自由选择部分，传统婚约制度的身份性特征消失，代之而起的是以私权
自由为核心的契约制度。作为民事法律的组成部分，民国民法典的出发点是个人权利的保护而
不是禁与罚[10] （P. 42 ）； 它赋予婚约主体完全依照自己的自由意志订立婚约，也可依照法定
原因解除婚姻，这是法律赋予每个个体能做什么的权利，而不是不得做什么的限制。民法典坚
持男女权利平等而不再是父系社会秩序[10] （P. 42），其废止父母主婚律条，将订约或解约之
权交给了婚约中的男女本人，女性也可自主选择自己的婚姻伴侣，开启人生幸福的旅程。在民
法典眼中，男女长幼间再没有任何差别。这样的变化正是近代私法发展，对个体权利看护、对
主体自由尊重的必然结果，是法律的先进性与文明所向。然而，这部技术上先进的法典在当时
“ ”的中国来说未免太过激进，其与所适用的中国社会似乎有太多的格格不入 .
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民国定婚制度变迁下的社会实态近代以来，中华民族历经沧桑巨变，西方列强用坚船利炮使我国门洞开，中国---“一个广土众”民、四夷来朝的优越古国，不得不重新审视自己悠远深邃的文化，屈尊效仿曾经守望学习中华文明的欧日诸国。时至清末，晚清政府面对列强外逼与革命如荼的情势，为收回治外法权，意图使我国如日本般修法自强，不得不放弃沿袭数千年的祖制家法，开始了继受欧日法制的历程。传统中国法制几乎陷入绝境，最终为新法所取代。及至民国十八年至十九年，民国民法典颁行，中国的私法在制度上发生了根本性变化，由家族为核心、伦理为本位的传统法转向以个人为中心、权利为本位的近代法，实现了由身份等差到平权立法的转变。其中定婚制度...
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作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
价格：免费
属性：5 页
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格式：DOCX
时间：2023-06-03
