明代的判例制度及司法技术的运用
明代的判例制度及司法技术的运用
人们通常认为，古代中国实行的是制定法。其实，这是一种误解。古代中国除了有成熟的制定
法以外，还有发达的判例法。研究古代中国不同朝代的"混合法"传统，对于推进当代中国的司
法改革，具有重要的现实意义。本文拟从《明大诰》入手，研究明代的判例制度以及司法技术
的应用，分析其对当代司法改革的现实启示。
一、自然内生的判例制度
明代判例制度的形成过程，是从"律例并行"到"律例合编"的自然的内生进程。明代判例最初主
要集中于《明大诰》。《明大诰》是朱元璋在 1385 年至 1387 年间颁布施行的，由 《御制大
诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》和《大诰武臣》四个部分组成。《明大诰》共有
条目 236 个，诰文由案例、训令等三个方面的内容组成。其中，案例主要是指洪武年间的"官
民过犯"的案件，选择重要的部分进行编制，用以"警省愚顽",防止再次发生类似的问题。
《明大诰》收录的案例，经过了明太祖朱元璋的审定或批准，具有典型判例的性质。朱元璋在
《大诰续编》和《大诰三编》中，多处提到之前所颁布诰令的具体实施情况，记述了对违反诰
令的人员的定罪和处罚。比如，崇德县的李付一等，嘉定县的蒲辛四、沈显二等，安吉县的金
方，鸟程县的余仁三等 29 人，苏州府吴县的粮长于友，归安县的杨旺二、慎右三、戴兴四等
人，"非理抗拒","沮坏安身之法",有的被处以凌迟、枭首的刑罚，有的被处以籍没其家、充军的
刑罚。再比如，金华府的同知谌克贞以及嵊县的知县何玛违反诰令滋扰百姓，曹县的知县杜用
违反诰令"阻挡耆民赴京奏事",都被处以死刑。又比如，吴县的主薄阎文违反诰令"阻挡耆宿拿
直司赴京，戴斩罪还职".应天府上元县的知县吕贞违反诰令" ……尽行受财沮滞 而获罪杀身矣".
[1]
不难看出，从《大诰》颁行之日起，这些案例就既具有教育作用，又具有法律效力。司法官吏
在断案的过程中，需要参照和援引《大诰》中汇编的典型判例。从法律效力来看，这些判例往
往优先于成文法法典。《明大诰》所列明的刑罚，往往是《大明律》没有的，用刑酷烈，实属
少见。这些案例曾盛行于明朝洪武中后期，延续到明朝永乐帝时期。到明朝洪熙年间，逐渐搁
置不用。《明大诰》的 79 篇代表性判例，是朱元璋编纂或根据朱元璋口述记录编纂而成的。
他人润色的成分很少，史料的可靠性较高。
御制判例集《明大诰》的出现，一方面表明当时的判例制度已经相当发达，另一方面表明当时
并没有对于判例的排斥，也没有判例法和成文法的泾渭分明。因此，从 1482 年起，判例逐步
突破法律界限而适用。由于《大明律》不可以轻易更改，久而久之，在实行的过程中难免会出
现法律规定与现实需求脱节的问题。为了适应社会发展的需要，解决现实中遇到的问题，克服
《大明律》条款难以变更的弊端，在明朝中期以后，判例法成为一种被广泛参考使用的法律形
式。随着判例地位作用的日渐重要，判例的数量也越来越多，出现了前后混杂和矛盾纷杂的问
题，迫切需要对条例进行整理和修订。于是，明朝廷整理修订了279 条判例，颁行天下，"永
为常法", 称为《问刑条例》。《问刑条例》在 1500 年被朝廷颁布施行之后，判例具有了更高的
法律效力，出现了"律例并行"的特殊格局。[2]
1585 年，明朝廷制定《大明律附例》时，开始采用"律例合编"的模式，将法律作为正文，案例
作为附录。法律和案例在具体案件中使用时，案例得到了法律上的明确认可。[3]明朝判例制度
由明代初期的"以例辅律",逐渐发展到明代中后期的"律例并行",以至形成了"律例合编"的模式，
是一个顺理成章的自然过程。
二、比附类推的司法技术
明代判例制度的形成过程中",比""类"是主要的司法技术，这一点在多个方面均有所体现。比
如，《御制大诰三编》的序言就指出，对于那些敢于不遵守诰令的人，在审判活动中，要依据
诰令的禁止性规定进行惩治。[1]
判例制度的发展需要诸多因素的配合，不仅需要技术上的支持，还需要逻辑思维提供基
础。"比"这一司法技术的发展为此提供了可能。当某一法律问题，找不到可以直接适用的制定
法加以解决时，可以采用"比"这一司法技术，适用与之最相"类"似的法律。"比"是法律适用中
补充法律漏洞的技术，也是重要的思维形式。
"类"也是一种重要的思维形式，是一种认识世界的工具。法律规范在法律适用上出现多样性时
就存在选择的问题。"类"就成为重要的司法技术。"万物之理以类相动也"（《史记·乐书》）。
《黄帝内经》把"类"作为中医理论的基础。"类"是"相似",而不是"重合",与法律适用的本质特征
具有一致性。如果待判案件的行为构成与法律规范的行为模式"重合"时，那就适用相应法律。
然而，现实生活中，总会出现一些等待判决的案件，无法找到与其"重合"可资适用的法律规
范，只能采用与之"类同"的法律规范。这种情况，也就是通常所说的"有法者以法行，无法者以
类举"（《荀子》）。
明代的"比""类"司法技术主要体现在两种具体方法中，也就是"比附"和"比例"."比附"强调规范
选择的问题，"比例"强调解决量刑的问题。通过应用"比附"和"比例",就可以成"例",也就是同类
案件的先例。"比""类"司法技术，本质上仅仅是明代司法活动的补充部分，而不是主体部分。
因此，"比""类"司法技术一直是"律"之下的产物，受制于"律".虽然现实中经常出现破"律"的现
象，但都不是推翻"律",而是对"律"的补充。
"比""类"司法技术的适用，很大程度上可以弥补成文法的固有缺陷，解决法律适用中出现法律
漏洞时如何处理案件作出裁决的问题。当然，"比""类"的适用在现实中会出现滥用的问题，因
为"比""类"不是追求"重合"的"相同",而是追求一种"相似"的"类同",所以容易出现根据需
要"比""类"的现象。
而且更大的问题是，"比""类"导致大量"比""类"产物即案例的出现。这些案例的大量出现，使得
此后案件的处理，在适用法律上具有更大的灵活性。"比""类"技术的逐渐成熟，是明代判例制
度演进的技术基础和技术支撑。
三、有限可知的认识论基础
明代的司法官吏在法律上承认类推和判例，在司法活动中运用"比""类"的司法技术，说明他们
对社会问题的认识不是完全的可知论，而是有限的可知论。司法官吏的这种认识论，是当时社
会上存在类推与判例制度的思想基础。
不可知论体现什么精神呢？不可知论体现的是怀疑和批判的精神，体现的是不屈服不盲从任何
权威的精神。在这种批判活动中，它表现出强烈的相对主义倾向。不可知论对物质现实的否定
和对精神世界的怀疑，会激起人们对传统的道德观念、人生价值观念进行反思的渴望与热情。
不可知论限定了人类知识边界的同时，还会指出相关要求的不合理性。
当时主流认识论上的经验理性，在对法律作用的认识上有所体现。明朝弘治五年，《问刑条
例》制定时有这样的说法："刑书所载有限，天下之情无穷。故有情轻罪重，亦有情重罪轻，
往往取自上裁，斟酌损益，著为事例。"这里指出了"事例"产生的根源与"事例"的作用。司法官
之所以不可能通过成文法解决所有案件的问题，是因为案情千变万化，关注焦点也各有不同，
即"义各有归".所以，必须通过"比""类"等司法技术的使用，才能满足解决某类案件的具体要
求。[4]
明代法律思想发展过程中，儒家和法家思想的传承仍然存续并出现了外化特征。当时，虽然儒
家思想和法家思想仍然存在一定的差异并各有代表，但儒家折中主义的认识论和法家的可知论
不断走向融合统一也是不争的事实。二者在社会治理上的相同性表现也日益明显，就是通
过"有为"来建立"大同"社会，仅仅是在"有为"的路径和方式上不同而已。法家认为，人们有能
力制定完善的制度，并通过这些制度的贯彻实施实现社会的"大同";而儒家则认为，制度不可能
完美地创制出来，只有向后看，通过完善"人"的"德性"才能建立"大同"社会。
四、传承中断的历史因缘
清代承袭明代的法律制度和司法技术，进一步明确了判例法的地位。《清史稿·刑法一》记
载"有例则不用律"的原则。《大清律例》中，司法官在断案中形成的判例经过整理后成为条例
附于律后，判例变得更加规范化。[5]但是，在第一次鸦片战争之后，我国逐渐沦为半封建半殖
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明代的判例制度及司法技术的运用人们通常认为，古代中国实行的是制定法。其实，这是一种误解。古代中国除了有成熟的制定法以外，还有发达的判例法。研究古代中国不同朝代的"混合法"传统，对于推进当代中国的司法改革，具有重要的现实意义。本文拟从《明大诰》入手，研究明代的判例制度以及司法技术的应用，分析其对当代司法改革的现实启示。一、自然内生的判例制度明代判例制度的形成过程，是从"律例并行"到"律例合编"的自然的内生进程。明代判例最初主要集中于《明大诰》。《明大诰》是朱元璋在1385年至1387年间颁布施行的，由《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》和《大诰武臣》四个部分组成。《明大诰》共有条目2...
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2023-12-11 213
作者：闻远设计
分类：社科文学类资料
价格：免费
属性：4 页
大小：22.4KB
格式：DOCX
时间：2023-06-03
