古代刑事司法中刑讯的目的与代价研究
古代刑事司法中刑讯的目的与代价研究
中国古代刑讯的研究成果可谓洋洋大观。其中关于刑讯合法化及常被滥用的成因是古代刑讯研
究的热点之一。许多成果从不同角度探讨刑讯何以长期盛行。有学者认为中国古代侦查技术落
“后导致刑讯适用，如王立民指出： 中国古代的刑事侦查技术有限，如果不用刑讯，一些疑难
”案件的犯罪线索和证据就难于发现 .也有学者主张刑讯的存在与国家体制有关。如姜小川认
……为，刑讯制度缘于专制集权的国家体制 刑讯制度的废除是以专制制度的废除为前提的。由
于当下人们将刑讯逼供连称，故而认为中国古代口供裁判主义模式是刑讯广泛适用的主要原因
成为最具代表性的观点。如闫召华认为，中国古代司法重视以供词为核心的言词证据。在审讯
时，虽然法官运用五听，也可能取得与检验供词，但趋利避害毕竟是人的本性，受审人通常情
况下不会主动陈述不利于己的事实，在这种情况下，法官只能动用刑具，逼迫受审人吐供，刑
讯的产生遂成为必然。
这些研究当然是有益的，但还有些问题没有解决。如以刑事侦查技术落后作为古代刑讯适用的
理由，但今天的刑侦技术比古代有了巨大进步，可刑讯依然存在。而主张刑讯与专制政体有
关，但我国当下已是人民当家作主的共和国，可刑讯亦未绝迹。至于重视口供是刑讯适用的理
由，这一观点难以解释的问题是，无论中国古代还是现在社会，法律都有不依被告人口供定罪
的规定，但刑讯在古代与现代都存在，换言之，重视口供是刑讯适用的原因之一，但不是主要
原因。由此可见，上述研究尚未解决刑讯存在的基本原因问题，还有继续研究的必要。笔者认
为，中国古代无论是刑讯立法还是司法，大都是理性行为。而探究理性行为，离不开对行为人
心理状态的经济分析。所谓经济分析，即成本收益分析。具体到刑讯的立法与实践，刑讯的收
益表现为刑讯目的的实现，而刑讯成本则表现为刑讯代价的付出。研究中国古代刑讯的立法与
实践，我们应充分考虑到刑讯的目的与代价的特征。这一特征在很大程度上影响了刑讯的制度
与实践状况。而对当下刑事司法中刑讯的目的与代价进行分析，亦有利于我们找到遏止刑讯的
手段。
一、中国古代刑讯的目的
虽然刑讯是中国古代司法制度的重要组成部分，不过无论是立法还是司法理论及司法实践，都
未对刑讯的目的展开论述。但刑讯作为一项制度，必然有其目的。据笔者对古代刑讯立法的考
察，刑讯目的是通过其实施条件体现出来的。实践中的刑讯目的与立法的目的既有一致的地
方，亦有不同之处。
（一）立法者心目中刑讯的目的
立法者心目中刑讯的目的是指立法者在设计刑讯制度时对刑讯价值的期许，即立法者希望实施
刑讯能获得的案件审理结果。在中国古代不同历史时期，立法者在设定刑讯制度时对其价值追
求并不完全相同，大体有发现真实、消除疑罪、追求认罪口供与追求有罪证据四种。
1.发现真实
发现真实是中国古代证据法的主要目的，也是古代诉讼的重要目的之一。刑讯作为法定的取证
手段之一，发现真实是其应有之义。尽管刑讯早在战国中晚期就已出现，但囿于资料，我们无
法判断当时的刑讯的目的。秦律关于刑讯是这样规定的：
治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上； （笞）谅（掠）为下，有
恐为败。
“ ” “ ” “ ”从条文内容来看，笞掠 与 能以书从迹其言 都是 得人情 的手段。所谓得人情，即发现真
实。可见秦代刑讯的目的是发现真实。汉代及魏晋时立法未见刑讯条件的规定，因此对刑讯的
目的亦无从探讨。不过，汉承秦制，且汉魏时代司法实践中的刑讯确有在案件存疑时实施的，
因此可以推测汉魏时期的刑讯亦以发现真实为主要目的。北魏时期，法律关于刑讯条件的规定
开始详细。《魏书· “刑罚志》所载《狱官令》要求：察狱先备五听，尽求情之意，验诸证
”信，事多疑似，犹不首实，加以拷掠。北魏律中发现真实的先行手段是五听，其次是验诸证
信，只有当两者皆不能发现真实时，才可以实施拷讯。可见，刑讯同样是发现真实的手段，且
与秦代一样都不是发现真实的首选。唐律继承了北魏的刑讯制度，要求司法者在审理案件时应
当做到：
……先察其情，审其辞理，反覆案状，参验是非事不明辨，未能断决，立案，取见在长官同
判，依法拷讯。
“ ”事不明辨，未能断决 时才可以刑讯，刑讯当然是为了明辨事实。因此，发现真实亦是唐代刑
讯的主要目的。
从秦汉直到唐代法律关于刑讯的实施条件可以看出，上述时期的刑讯都以发现真实为目的，也
都是各自法律规定的发现真实手段中的最后选择。
2.消除疑罪
所谓消除疑罪，是指当司法者面对疑罪，通过适用刑讯，使案件不以疑罪结案。通常情况下，
消除疑罪的目的与发现真实的目的是统一的。只要案件真实发现，疑罪自然可以消除。但当真
实无法发现时，通过实施刑讯亦可以使案件获得一个确定的处理结果，此即单纯的消除疑罪。
消除疑罪的目的在立法与实践中均有体现，不过不体现在刑讯条件方面，而是体现在刑讯的结
果方面。唐律规定对被告人拷满不承，则应取保放之；然后反拷告人，若再不承，则对原告亦
取保放之。我们发现，原告指控被告犯罪，因证据不足且被告不认罪无法确定其罪。① 接着刑
讯原告，但原告亦不承认是诬告。此时被告是否有罪不能确定，原告是否诬告同样不能确定，
属典型疑罪。但刑讯却可以使案件有一个确定的处理结果，而不是以疑罪结案。可见法律关于
刑讯的规定带有明显的投机色彩：在罪之有无不能确定时，先刑讯被告人，若被告人不能熬刑
而吐实，事实即可查明；被告人若能熬过刑讯，就取保释放。然后再刑讯原告，如原告不能熬
刑而承认诬告，则案件事实同样可以查明。如原告亦不认诬告，对其亦可取保释放。至于刑讯
为何能成为疑罪的处理手段，笔者认为这主要同中国古代司法的对抗性结构有关。中国古代司
法虽有强烈的职权主义倾向，但在形式上却表现为原告与被告的对抗。当原告指控被告之罪审
理到罪之有无不能确定时，司法者若以罪疑从无为由直接释放被告，原告一般不会接受，司法
者自己亦会觉得无法向原告交代，特别是原告本身就是受害人或受害人亲属时尤其如此；若持
罪疑从有态度，又无法说服被告。
此时依法刑讯被告，被告若始终不承认，司法者便可向原告表明审理手段已经用尽，释放被告
原告亦无话可说。但被告又会不服，觉得自己未被证明有罪，却要受到刑讯。司法者于是再刑
讯原告（原告是受害人的不反拷），若原告承认自己诬告，则事实亦可查清；若原告不承认诬
告，司法者对被告亦有交代。这样原被告双方都不能指责司法者袒护对方，案件便以将双方取
保释放的方式解决。唐律中刑讯的两种目的之间并不冲突，而是可以兼容的。即在案件存疑时
实施刑讯，若能发现真实，自然是最佳结果，疑罪也因此得以消除。若不能发现真实，但依据
刑讯结果，疑罪在制度上亦可消除。这两个目的存在先后关系，发现真实是首要目的，消除疑
罪是次要目的。②
3.追求认罪口供
从刑讯的条件看，在案件存疑时刑讯被告人，其目的乃是为了发现真实及消除疑罪，而在案件
罪证已明时再刑讯被告人则是为了获取认罪口供。据笔者目力所及，中国古代法律中最早规定
“ ”在案件明白时才可以实施刑讯的是南北朝时陈朝法律。陈律中刑讯条件是 赃验显然而不款,
（ 《隋书· “ ” “ ”刑法志》 ）与同时期北魏律规定的 事多疑似有所不同。刑讯要获得被告的 款,即
“ ”承认犯罪，而非北魏律的 首实,即陈述实情。由此可见，陈律中刑讯的目的与北魏律的刑讯目
的大异其趣。它以追求被告人认罪口供为目的，而不是发现真实。陈律中刑讯目的未能被隋唐
时期的法律继承。《宋刑统》基本上沿袭唐律，因此律文中刑讯条件与唐律相同，不过在一些
诏令中我们还是能够看出宋代刑讯条件与目的的变化。
“ ” 宋太祖时诏：令诸州获盗，非状验明白，未得掠治。（ 《宋史· 刑法一》 ）而太宗时又诏
“ ” 令 自今系囚，如证佐明白而捍拒不伏，合讯掠者，集官属同讯问之，勿令胥吏拷决。
（ 《文献通考· 刑考五》 ）被告人在证佐明白的情况下还捍拒不伏，法律允许对其刑讯，刑讯
的目的自然是迫使其伏罪。可见宋代的刑讯不再以发现真实为目的，而是以追求被告人的认罪
“口供为目的，与南朝陈的法律具有相同旨趣。元代的刑讯条件是 事情疑似，赃仗已明，而隐
” 讳不招，依法拷问。 （ 《元典章·刑部· 鞫囚以理推寻》 ）这一条件从逻辑上讲是冲突的，
“ ” “ ”赃仗已明应为肯定有罪，而非事情疑似.元代法律的这一矛盾源于其对唐宋律与诏令不加分
析的吸收。本来，唐宋律文强调的刑讯条件都是事情疑似，但宋代诏令的条件则是证佐明白。
“ ”在宋代，诏令具有高于律文的效力，因此宋代刑讯的制度条件应是 证佐明白 ,元代法律将两者
杂糅到一起，就使得立法出现了矛盾。不过，元代刑讯要获得的是受讯人的招，而招在古代专
指承认犯罪的口供，而非指吐实。总的看来，元代刑讯应是以获得被告人的认罪口供为目的。
“ ”明律继承了宋代诏令的精神，规定在被告人被控之罪审理到 赃仗证佐明白 时可以拷讯，《明
会典》记载刑讯条件如下：
如各执一词，则唤原告被告干证人一同对问，观其颜色，察听情词，其词语抗厉、颜色不动
者，事理必真；若转换支吾，则必理亏。略见真伪，然后用笞决勘；如又不服，然后用杖决
勘。
明代刑讯是为了迫使被告人服罪，当然是司法者对案件真实已经确信，因此，刑讯的目的不是
发现真实。清代律文规定：
“ ” “罪人赃仗证佐明白，不服招承。明立文案，依法拷讯。 沈之奇解释： 犯罪人赃仗证佐皆已
明白，顽梗不服，不肯招承，若明立文案，依法拷讯，邂逅致死，勿论，此应勘而非故勘
”也。
这是普通刑讯的实施条件，此外还有严厉刑讯的实施条件。清代条例规定：重大案件正犯，及
干连有罪人犯，或证据已明，再三详究，不吐实情，或先已招认明白，后竟改供者，准夹讯
外，其别项小事，概不许滥用夹棍。
总的来看，清代刑讯条件是案件事实已经清楚，但被告还不认罪。刑讯被告，自然是为了迫使
其认罪。此种目的的刑讯在实践中并不罕见，蓝鼎元记载了他审理的一桩案件的刑讯使用就是
如此。杜宗城之妾郭氏投水身死，验郭氏有被殴之伤，讯之杜宗城之幼女阿端，言因偷糖被宗
城之妻林氏用棍殴，吏据阿端词在林氏房门后将小木棍携出，与郭氏所受伤相验符合。讯问林
“氏，坚不吐实。命刑之，林神色不变；拶其指：拷之二十亦不承。宗城乃谓妻曰： 事已难
” “欺，实言可也。 林氏乃据实直言： 因郭氏偷糖四五斤，我怒以掌连批其左右颊，郭氏犹强
” “ ”辩，乃以木棍击其左手、右臀、两脚腕。再问宗城及乡邻： 果非无别故，无别人殴乎？ 皆
“ ”曰：并无别人殴打，林氏所言是实。
本案司法者对林氏殴妾之死的认定既有郭氏之伤与行凶之木棍比对一致，又有林氏之女阿端的
证词，可谓人证物证俱全。但林氏拒不认罪，司法者对其刑讯，林氏方承认系其所殴。本案刑
讯时事实已很清楚，刑讯只不过是为了迫使林氏认罪。刑讯的条件与目的皆符合清代立法规
定。
4.追求有罪证据
古代立法中刑讯的目的还有一种是获得被告人有罪的证据。在中国古代，凡是法律允许对被告
人刑讯，就同时允许对证人刑讯。在唐以前法律中，对被告人的刑讯是为了发现真实，对证人
的刑讯同样是为了发现真实。因为在对证人刑讯时，被告之罪还未被查到赃状明白的程度。但
到了宋以后的法律中，对被告人实施刑讯都必须赃状已明，那么，对证人的刑讯也应具备这一
“条件。宋元明的法律没有专门规定刑讯证人的条件。清律规定 犯罪人赃仗证佐皆已明白，干
”连之人相助匿非，则与不服招承之人俱当用刑 . “沈之奇解释， 相助匿非，亦事须鞫问之一端
”也. 由于司法者已确信被告人有罪，那么刑讯证人无非是让其证明被告确实有罪。 《徐公谳
词》记载：
刘隐贤自缢身死，其弟刘隐芳控是因与蒋又恒争坟界而于蒋家门口自缢，蒋则反诉刘隐贤死于
自家，刘隐芳扛尸图赖，并引查尔顺为证。县审定刘隐芳图赖之罪。招解到府后，徐士林认为
刘蒋两家相距二十余里，抬尸远行，岂无他人看见，而独一异乡之查尔顺于恰好撞遇？即其悬
梁室内，扛移出门，妻子宁不悲号，邻佑何无知觉，现隐贤既无沉疴之疾，又无横逆之加，何
至家中自缢。扛尸图赖之说诞而不经。刑讯查尔顺，始则茹刑狡展，及加严讯，则以昏夜错看
为词，游移混供。遂否定了县审事实。
本案审理过程中，徐士林已经认定刘隐芳不可能扛尸图赖，但证人查尔顺称自己目睹刘隐芳扛
尸在途。徐士林刑讯查尔顺，目的非常明确，意在迫使查尔顺承认自己系作伪证，亦即为了获
得对被告人蒋又恒不利的证词。这与清律规定的干连之人相助匿非情形相符。
（二）实践中刑讯的目的
实践中的刑讯目的在很大程度上与立法规定是一致的，但也有与立法冲突之处。与立法一致的
部分不再赘述，与立法冲突的刑讯目的主要表现为以下几个方面。
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古代刑事司法中刑讯的目的与代价研究中国古代刑讯的研究成果可谓洋洋大观。其中关于刑讯合法化及常被滥用的成因是古代刑讯研究的热点之一。许多成果从不同角度探讨刑讯何以长期盛行。有学者认为中国古代侦查技术落“后导致刑讯适用，如王立民指出：中国古代的刑事侦查技术有限，如果不用刑讯，一些疑难”案件的犯罪线索和证据就难于发现.也有学者主张刑讯的存在与国家体制有关。如姜小川认……为，刑讯制度缘于专制集权的国家体制刑讯制度的废除是以专制制度的废除为前提的。由于当下人们将刑讯逼供连称，故而认为中国古代口供裁判主义模式是刑讯广泛适用的主要原因成为最具代表性的观点。如闫召华认为，中国古代司法重视以供词为核心的言词证据...
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作者：闻远设计
分类：其它行业资料
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时间：2023-05-31
