21世纪清代法制史研究的新目标与新典范
21 世纪清代法制史研究的新目标与新典范
一、前盲
本论文将探讨在 21 世纪进行清代法制史研究时，要面对的挑战与响应。论文将探讨下面三个
重点:
第一，重新评价 20 世纪以来有关中国传统法制研究成果
主要探讨 21 世纪的清代法制史研究者，应该思考，如何解除韦伯完成于 20 世纪初的著作中对
中国传统法制评价的魔咒。论文也探讨研究者应该思考如何修正、补充瞿同祖先生在 20 世纪
60 年代有关中国法律与中国社会的研究成果。
作者认为 21 世纪的清代法制史的研究者重要任务之一在于消除 19 世纪以来对中国传统法制的
刻板印象。
第二，分析如何从法规范的观点进行清代法制史的研究
本文认为 21 世纪法制史的研究者应该思考下面几个重要议题:(1)清代的法规范是什么?(2)清朝
除了法规范之外，还有哪些其他规范?其与法规范的关系如何?(3)清朝法规范的运用实际状况究
竟如何，研究者应该如何解读各种不同形式的审判档案。(4)研究清朝社会中，谁在进行规范的
研究、教学与经验传承。
第三，在 21 世纪东亚地区历史法学派时代，研究者要面对的议题
作者提出 21 “ ” “世纪东亚地区的 历史法学派时代 来临的呼吁。论文中说明东亚地区的 历史法学
” “ ”派时代 来临的必要性并说明在华人地区 历史法学派时代 的研究者要面对的挑战跟德国 19 世
纪历史法学派面临的挑战的不同。
整体而言本论文主要提出 21 世纪清代法制史研究的新目标与新典范的发展呼吁，希望在 21 世
纪华人地区可以创造出更适合自己社会、文化价值与期待的法规范模型。
二、皿新评价 20 世纪以来有关中国传统法制研究成果
(一) 解除韦伯对于中国传统法制的魔咒
关于德国马克斯·韦伯先生(Max Weber,1964 一1920，以下简称韦伯)在20 世纪初所出版的著作
中对于中国传统法制的描述，如何影响当代许多研究者对于中国研究的方法与观点，本论文不
需要在此再度详加论述。但本论文想要讨论下面几个重点:
1. 韦伯先生研究中所运用的中国传统法制资料的可靠性
本文想要探讨的是韦伯先生分析中国传统法制时所运用史料的问题。笔者认为，韦伯先生从未
到过中国，他所运用史料的真实性质，需要重新检验。笔者提出这样的主张，主要因为即使到
了当代，许多中国古代法制(尤其是清代法制)研究者，往往在论述何谓中国传统法律时，不知
不觉地要和 20 世纪初，远在德国的法社会学家韦伯有关中国的论述，进行辩论。
不管研究者是要挑战或者附和他们对于韦伯有关中国传统法制的分析与看法，从研究者不断跟
韦伯论述对话，可以看出，韦伯先生对于传统中国法制的描述，已经深入许多中国法制史研究
者的心中，并造成一般人对于中国古代法制的刻板印象。
事实上，对于中国传统法制的刻板印象不仅来自韦伯的论述，他来自西方 19 世纪、20 世纪许
多学者(起先来自西方研究者，后来包括许多懂得华文的东方研究者的论述。而其中最主要的
对于中国传统法制的评价模式在于，研究者往往自觉的或不自觉的，以西方当代法律的模式为
标准，尤其是 19 世纪才发展出来的法律制度模式为标准，评价中国传统法律究竟有无西方现
代法律的架构或制度。有时甚至以负面的态度全面否定传统中国法律制度的存在或意义。
以韦伯的研究为例，研究者往往没有注意到，当韦伯在 1911 年到 1913 年写(法律社会学》或者
在其 1915 年出版(宗教与世界》系列研究中，将中国儒家与道家转换为儒教与道教并写出《儒
教与道教》一书时，韦伯对于中国的了解主要是透过当时德国地区的传教士对于中国社会观察
的记录。但是，清朝从康熙皇帝(1662 一1722)开始对于在中国的西方传教士的传教是逐渐采取
禁止政策，另外，纵使在禁止西方传教士们传教以前，这些外国传教士在中国的行动是受到限
制，跟人民的来往也有所局限。也因此他们对当时清朝社会中的法律是否能够充分的了解，值
得深究。更何况传教士们来中国传教之时，是带着特定的对于生命价值判断，他们对于中国的
观察与评价是否受到自我设定的价值限制，值得进一步研究。
2. 在韦伯先生的研究中，中国传统法制真实性为何不是重点
在韦伯的《法律社会学》中，中国法律的真实面貌为何，不是他的研究所真正关心的对象。中
国法律仅是他在进行法律制度比较的一个对比类型。类型本身的真实性为何，不是韦伯研究的
重点，也不是他能力所能判断的。这种情形不仅存在于韦伯在《法律社会学》中讨论中国法
律，这也存在于《孺教与道教》一书的研究。我国台湾地区社会学家提到:“事实上，对中国历
史或甚至对中国宗教作一专业性的叙述，本来就不是韦伯加给自己的任务，因此他的论述可以
很自由地由秦汉跳到明清，也可以舍略佛教不谈。" “或许我们要向韦伯学习的是他作为 欧州现
”代文化之子的身份向历史发问，他尝试从西方众多建树，回头探讨西方成功原因为何，并特
别关注在精神层面的转握契树 a)。我国台湾地区社会学家分析认为，韦伯的研究重心主要从社
会学出发，想要从浩瀚的史料寻找特定答案的解答;因此，不太计较个别历史事实的考证。他
们提出韦伯在进行法社会学研究时，主要是要彰显西方文化发展的独特性。他要讨论的是为何
“ ”只有在西方出现 理性化与知识化的现象 。或许当年韦伯在进行研究时，无法想象他对于中国
传统法律的描述竟然会在 20 “ ” 世纪后半段成为某些研究者眼中 真实的传统中国 。
3.韦伯个人对于 20 世纪刚发展出来的德国法制与德国的困境无法预先知道。
德国的韦伯在写作《法律社会学》是在 1911 年与 1913 “年之间。当时德国地区才刚完成 小德
”国 的统一工作(}l0 德意志第二帝国才成立。清朝法律改革时所学习的德国刑法才在1871 年通
过。《德国民法典》也刚刚在18%年通过，并即将在 1900 年施行。当时的德意志刚刚打胜几
场战争(尤其是 1870 年普鲁士战胜法国) 。
韦伯对于当时的德国人面对法规范法典化之后，法典的实施将要面临什么样的困境还不清楚。
“ ”因此，韦伯才能志得意满地在 法律社会学 中，认为西方文化相对于其他地区具有优越性。如
果韦伯多活几年，不仅历经第一次世界大战，还历经第二次世界大战两个具有全面毁灭性的战
争。而在两次战争中，德国的民法法典及刑法法典必须面临着以特别法修正与补充，甚至有时
候还失去效力。在 21 世纪的当下，德国目前也面临的规范效力与规范泛滥的困境。
1919 年(第一次世界大战结束)后，德国在魏玛共和时期订定的(魏玛宪法》也在 1933 年希特勒
执政后失去效力。取代而之的是不符合人权保障、支持纳粹杀害犹太人或弱势人民的第三帝国
法律制度;另外，在 1945 年第二次世界大战之后，德国更面临分裂长达 45 年的命运。
韦伯如果在 1945 “ ”年还活着，是否在他的 比较社会学 中，还会如此乐观地评价西方的法律制
度?有无可能，他作为一个社会学家，在 21 世纪的当下，对于法律与世界关系的观察会有所修
正，值得深思。
(二)如何在瞿同祖先生(( 中国法律与中国社会》研究上进行修正。
任何一个国家的法律不可能完全静止不变，法律制度历经时代发展、社会条件甚至自然环境的
改变过程中，不可能毫无变迁。但是，在瞿同祖先生《中国法律与中国社会》一书中，对于中
“国从秦、汉到晚清的变法以前，两千年的法律制度的发展评价为 始终停滞于同一的基本型态
” 而不变。
他在书中，在论述中国的家族、婚姻、阶级、巫术与宗教等议题时，所运用的数据报括先秦、
“ ”秦、汉、唐、宋、元明、清等不同的数据，例如在第一章论述 家族制度时，他从家族范围、
父权、刑法与家族主义、血属复仇与行政法等议题探讨中国传统社会与法律的关系。其中，
“ ”在父权 这一节中，他在短短三页的论述中，先引《吕氏春秋》、(颜氏家训》、《孔子家
语》、《礼记》、《史记》、《白虎通德论》等，说明中国社会对于父母亲惩责子女的权力或
观念。在书中，他接着举出好几个取自《刑案汇览》有关父母杀死子女的案件，说明这些观念
“在实际生活中的运作情形。瞿同祖先生在结论中，说明 像这样的案件，若不是非理殴杀，便
可不论了，法律上所注意的不在是否违犯教令，而在是否非理毙杀，这是客观的问题，前者是
” 主观的 。
这样的论述方式，虽然所运用的史料毫无问题，但将不同时代、不同性质的史料结合，用来叙
述传统中国法制，是否妥当?值得深思。另外，这样的叙述方式所建构出的历史事实，其可信
赖度为何也值得进一步分析。这样的论证方式是否符合学术的严谨度与科学的逻辑性，更需要
进一步的探讨。
瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中，透过这样的论述方式一方面强化了 20 世纪初
以来，一般人尤其是西方人对于中国传统法制的一成不变的印象;另一方面他将一般文献中，
不同朝代(其实主要是先秦与汉朝的文献)对于父子关系的讨论，连接着《刑案汇览》中父母杀
死子女的个案，是否促成阅读者对于中国传统法律制度的想法停留在某种刻板印象，值得进一
步的讨论。
当然，不能否认的是，瞿同祖先生《中国法律与中国社会》对于中国传统法制的论述与研究，
开启了我们更多对于中国传统社会中法律的运作的想象与理解，他的贡献非常的重要。但是，
由于他运用数据时，或者基于当时中国社会处于内战状态，无法取得足够的史料，因此，无法
注重到区分传统中国法律在时代中的变迁及不同的史料对于论述的主题的意义等因素，使得他
对于传统中国法律的论述，有所缺陷。作为 21 世纪的传统中国法制的研究者，如何对于瞿同
祖先生的研究成果加以修正，并运用更多新发现的史料，重建传统中国法制或许是研究者的重
要任务之一。
三、如何从法规范的观点进行清代法制史的研究
(一)“ ” 清代的法规范是什么 是一个值得重新思考的新课题
20 世纪的中国法制史研究学者探讨清朝法律制度时，往往主要以哎大清律例》为对象，认为他
代表中国清朝社会主要法律制度，甚至给予《大清律例》类似宪法或基本法律的评价。本文作
者想要提出一个假设，是否有可能我们对于清朝法律主要是《大清律例》的判断，需要重新思
考。
著者认为，21 世纪中国法制史的研究者，有必要深人研究，了解是否《大清律例》事实上仅是
清朝帝国复杂法律体系中的一部分。它其实仅是清朝统治时刑部所职掌的工作主要的重要法规
范之一。因为，从目前出版的各种清朝院、部、会的则例，可以了解清朝的整体法律体系，除
了《大清律例》之外，还包括了不同中央政府部门，如部、院等订定的各种法规范，如《吏部
则例》、《户部则例》、(礼部则例》、(兵部则例) 、《工部则例》等法规范。
也就是清朝的法律的整体或许不是仅仅《大清律例》，他还包括许多其他实际存在，但是，无
法从当代西方法律体系加以想象的规范架构。也因此当我们依着西方区分民法、刑法的法律想
象，寻找清朝类似的法规范时，我们就理所当然地拿西方法规范种类中的《刑法》跟《大清律
例》加以模拟并以西方《刑法》制度分析清朝法律体系。由于研究者在清朝法规范中，没有发
现可以模拟欧陆19 世纪到 20 世纪的民法典法规范。因此，20 世纪的研究者于是宣称清朝法律
中没有西方民法法规范。笔者认为，究竟中国有没有类似西方规范私人跟私人间关系法规范的
研究结论，未来需要重新被检验。因为目前出版的各种清朝法律史料中，发现明、清社会中有
大量的有关田土、婚姻、财产继承等类的契约文书，如果没有类似今日民事法规范，将如何解
读明、清社会中的这些契约文书呢。
2000 年台北故宫博物院所出版的《故宫珍本丛刊》中收集各种清朝相关法规范或许可以提供研
究清朝法制更多资料。这些清朝相关法规范，包括丛书第278 一279 册，《钦定宗人府则例二
种》;丛书第280 册，《钦定宫中现行则例》二种;丛书第281 册，《钦定吏部处分则例);丛书第
282-283 册，《钦定吏部则例》;丛书第284 一286 册，《钦定户部则例》;丛书第288 一292
册，《钦定礼部则例二种》;丛书第294-298 册，《钦定工部则例三种》;丛书第299 一300 册，
《钦定理藩院则例》;丛书第301 一303 册，《钦定王公处分则例》( is0〕另外还有《钦定太常
寺则例》、(光禄寺则例》、(钦定宗室觉罗律例》、《钦定总管内务府现行则例二种》等书。
部院则例都是不同的部、院要遵守的各种法规范，它们在清朝的重要性，从日常生活的观点来
看，或许更不亚于《大清律例》a 21 世纪清朝法制史的研究者，或许有必要将研究的视野从
《大清律例》扩张到部院则例或清朝其他法规范中。
摘要：
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21世纪清代法制史研究的新目标与新典范一、前盲本论文将探讨在21世纪进行清代法制史研究时，要面对的挑战与响应。论文将探讨下面三个重点:第一，重新评价20世纪以来有关中国传统法制研究成果主要探讨21世纪的清代法制史研究者，应该思考，如何解除韦伯完成于20世纪初的著作中对中国传统法制评价的魔咒。论文也探讨研究者应该思考如何修正、补充瞿同祖先生在20世纪60年代有关中国法律与中国社会的研究成果。作者认为21世纪的清代法制史的研究者重要任务之一在于消除19世纪以来对中国传统法制的刻板印象。第二，分析如何从法规范的观点进行清代法制史的研究本文认为21世纪法制史的研究者应该思考下面几个重要议题:(1)清代...
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作者：闻远设计
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时间：2023-05-30
