辨析中国古代法制为“非理性”法与“卡迪司法”的论断
“ ” “辨析中国古代法制为 非理性 法与 卡迪司
”法 的论断
马克斯·韦伯是一位伟大的学者，无论在哲学、法社会学力一面，还是在宗教、神学等领域均
获得了巨大的建树，著作颇丰。他对中国传统社会也有着精深的研究，著有《世界宗教的经济
伦理:儒家思想和道教》(Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen:Konfuzianimus and Tauis-mus)一
书。在该书中他对中国数千年的传统文化、法律和社会有着详尽的论述，其中他将中西力一古
代法律制度进行了比较研究，并得出如下结论:在古代中国，无论是立法还是法律适用均是非
理性的，中国古代司法更属于卡迪司法。①这即为韦伯有关中国古代法律的著名论断。韦伯的
这一论断引发了西力一学者之问的激烈争论，例如美国布朗大学的罗伯特·马希教授认为:
“如果韦伯将中国古代法律认定为实质非理性，那么他对传统中国有着严重的误解，因为在传
……’统司法实践中，中国官员任意断案的情形非常有限，远远少于韦伯认为的数量 ，但另一
位美国学者斯蒂芬·透纳教授则持相反的看法，他认为:“因为中国古代法律并没有按照类别进行
分类，所以在古代中国，人们不可能根据演绎法来制定法律;不仅如此，由于在古代中国，司
’法先例没有约束力，所以这里也不能产生像在普通法国家那种广为流行的判例司法制度。 ，
类似的争论也发生在中国学界。部分学者支持韦伯的上述论断，其代表人物有北京大学的贺卫
力一教授、清华大学的高鸿钧教授。另有部分学者则不认同韦伯的上述论断，中国人民大学黄
宗智教授、马小红教授，台湾学者张伟仁、林端教授均是其中的代表。这场论战己经延续了很
长时问。谁是其中的胜者?韦伯及其支持者，还是其挑战者?这一问题的答案不仅存在于韦伯的
相关论著中，而且存在于真实的中国古代法律中。本文将研究韦伯的相关论著，探究中国古代
法律的真相，借以为上述问题寻求一个科学的、客观的答案。
一、基本概念及其定义
在深入讨论上述问题以前，首先应该澄清相关的概念以及韦伯对这些概念的定义。与本文内容
“ ” “ ” “ ” “ ”相关的重要概念有 中国古代法律 、 形式理性 、 实质理性 和 卡迪司法 。这些概念和定义
对本文十分重要，是本文用以评析韦伯论断成立与否的标准。本文也可以为这些概念拟定新的
定义，并将这些新的定义作为分析韦伯论断的标准。这样我们无疑会得出不同的结论，但这对
于马克斯· 韦伯来说并不十分公平。
1.“ ” 中国古代法律
“ ”尽管韦伯在其著作中论及 中国古代法律 ，但他并没有对这一概念做出严格的界定。根据韦伯
的论述，我们可以得出以下结论:第一，这一概念并不特指某一特定朝代的法律，相反它应该
是指从中国早期(至少始于秦朝)至清朝这一历史期问的所有法律。因为在《世界宗教的经济伦
理: “儒家思想和道教》一书中，韦伯最早论及了 早在公元前三百年中国便诞生了历史上第一个
” “ ’统一国家 ， 在公元前两百年才出现了铸有汉字的硬币 。这显然属于中国的秦代。此外，他还
详细地介绍了清朝时期的家族自治和城镇自治。从韦伯所引用的历史资料看，马克斯·韦伯有
关传统中国的研究所涉及的时问跨度更长，最早论及数千年以前的商代，最晚则涉及二十世纪
的早期。第二，这一概念既包括己经法典化的成文法，又包括社会规则。因为自秦朝以来，几
乎每个朝代均颁布了自己的法典，例如秦律、唐律、大明律、大清律例。除此之外，就像韦伯
本人提及的那样，在古代中国还存在着大量的社会规则，例如宗法、儒家思想、道教、道德伦
理以及其他传统规范。
2.“ ” “ ” “ ” 形式理性或非理性 、 实质理性或非理性 和 卡迪司法
在韦伯的语境中法律的理性或非理性有多种不同的含义。相应地，他也采用了不同的标准，借
以判断某一法律究竟是否属于理性或是非理性。为此口的，韦伯至少采用了两类不同的标准。
“ ” “ ” “ ”第一， 形式理性或非理性 。韦伯首先将理想化法律模式分为 形式理性 或形式非理性 两
“类，而且韦伯将 - ”般化( generalization) “ ”和系统化 (systemization) “作为衡量某一法律 形式理
” “ ” “ ” “性或形式非理性 的重要标准。所谓一般化 是指将影响决定的理由抽象为一个或若十原
” “ ” “则 。而 系统化 则是指对所有内容明确、没有矛屑的规则进行编撰，将它们纳入毫无漏洞的
体系中，而且应该将所有能够想象到的事实和情形按照一定的逻辑关系归纳到这些规则中
” “ ” “ ”去。山根据以上标准，如果某一法律己经实现了两化 ，它便是 形式理性的 ，反之，它便
“ ” “ ”是 形式非理性的 。第二， 实质理性或非理性 。在上述分类的基础上，韦伯又将理想化法律
“ ” “ ”模式进一步区分为 实质理性 或实质非理性 两类。在这里，他将影响决策过程的因素作为重
要区分标准:如果人们是根据一般规律规则来处理法律问题并做出决定的，那么无论是法律规
“ ”定还是法律适用均是 实质理性的 ;如果据以做出决定的依据不是一般法律规范，而是跟案件相
“ ”关的某些具体因素，如伦理、情绪、政治、人情关系等，那么，它们便是 实质非理性的 。第
“ ”三， 卡迪司法 。根据韦伯的定义，所谓卡迪司法是指:法官不按照法律规定做出判决，相反，
他做出判决的依据是道德、伦理、政治或感情等社会因素;而且，法庭判决是不可预见的，任
意武断的。从这一定义中，区分是否属于卡迪司法的重要标准是:法官是否根据法律规范做出
“ ” “ ” “ ”判决。 不可预见性 和 任意性 应该不是一个独立的标准。因为 依法判案 这一标准中己经包
“ ” “ ”括了 不可预见性 和 任意性 。如果法官不根据法律规定来判案，那么他做出何种决定是难以
预料的，而且其决定也应该是任意的。
并非所有的学者都认同韦伯的上述定义。以卡迪司法为例，许多学者对此定义进行了批评。例
如，美国学者阿斯法·库雷希认为:韦伯有关卡迪司法的定义是错误的，因为卡迪是由伊斯兰社
会选任的法官，他负责查明有争议的事实，并将相应的伊斯兰教法则适用于该事实。所以，卡
迪并不是任意或武断判案，而是根据伊斯兰法断案，并据此做出相应的判决。①但如上文所
“ ” “ ”言，韦伯的定义是否正确、合理不是本文讨论的内容。另外，在 实质理性 或卡迪司法 这两
个概念之问应该存在着密切内在关系。从它们的内涵和外延力一面分析，前者应该包涵了后
“ ”者，因为根据韦伯的上述定义， 法律的实质理性或非理性 包括立法和司法两力一面的内容，
而卡迪司法仅仅涉及司法。这也表明:如果一国的司法实践属于卡迪司法，那么，该国的法律
“ ”应该是 实质非理性 的。正因为此，下文有关中国古代法律实质非理性部分论述将主要围绕中
“ ” 国古代司法是否属 卡迪司法 展开。
二、中国古代法律的形式非理性
中国古代法律是否像韦伯及其支持者所认为的那样是形式非理性的?韦伯有关中国古代法律形
式非理性的原因分析是否正确呢? 下文就此进行分析。
1. 对韦伯非理性论断的评析
本文认为: “ ” “ ”韦伯有关 中国古代法律形式非理性 的观点并不完全正确。这里的 并不完全正确 是
指: 韦伯的这一论断有其正确的一面，但也有其不正确的一面。
(1) 韦伯论断的错误一面
“ ” “ ” “ ”如上所述，韦伯将 一般化 和 系统化 视为衡量某一法律属于 形式理性 与否的重要标准。所
以判断韦伯上述观点成立与否的关键是看: “ ”中国古代法律是否实现了上述 两化 。第一，中国古
代法律己实现法典化。世界上绝大多数国家都制定并颁布了经过编纂的成文法典。毫无疑问，
“ ” “ ”只有对不同的法律事实和原则进行了 一般化 和 系统化 整理，并将它们纳入同一部法规中，
“ ” “ ”才能最终实现法律的法典化。因此，法典化本身就是对法律进行 一般化 和 系统化 整理的结
果。在古代中国存在着大量的己经实现了法典化的法律，无论是秦律、唐律、大明律、大清律
例都是法典化的成果。这也证明: “ ” “ ”中国古代法律己经实现了法律的 一般化 和 系统化 。韦伯本
人也认为:唐朝的法律己经实现了法典化; “ ”中国古代刑法己经 实现了某种程度的法典化 ，因为
“ ” “ ” 人们己经对它进行了 一般化 和 系统化 整理。
“ ” “ ”既然如此，从一般化 和 系统化 的角度而言，中国古代法律不是形式非理性的，而应该是形
“式理性的。第二，中国古代法律包含着民法等规范。韦伯认为中国古代刑法己经得到 某种程
”度 的编纂，而中国古代私法则根本没有进行任何编纂。韦伯是否想借此表明:民法的法典化与
刑法的法典化同样重要，而且民法的法典化也是衡量某一法律理性与否的重要标准。如果这
样，那么，关键的问题是己法典化的中国古代法律究竟属于纯粹的刑法，还是它己经包括了能
够解决私法问题的民法规则。中国学者的主流观点认为:中国古代法律并不是纯粹的刑法，在
中国古代法律中不仅有刑法条款，而且有民法、行政法、程序法等条款，因此中国古代法律是
一种综合性的成文法，它调整着各个力一面社会生活关系。
这一观点是成立的。大明律和大清律例的内容可以证明这点。在《大明律》和《大清律例》
中，至少有三类不同的条款规范民事法律问题。无论是《大明律》还是《大清律例》均包
“”“ ”“” “”“”括律、律注解和例三部分。尽管大部分 律 和 例 的条款属于刑法，但在这两部分中也
有许多调整民事问题的条款，例如，《大明律》和《大清律例》中的户律主要规范了土地的抵
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“”“辨析中国古代法制为非理性法与卡迪司”法的论断马克斯·韦伯是一位伟大的学者，无论在哲学、法社会学力一面，还是在宗教、神学等领域均获得了巨大的建树，著作颇丰。他对中国传统社会也有着精深的研究，著有《世界宗教的经济伦理:儒家思想和道教》(DieWirtschaftsethikderWeltreligionen:KonfuzianimusandTauis-mus)一书。在该书中他对中国数千年的传统文化、法律和社会有着详尽的论述，其中他将中西力一古代法律制度进行了比较研究，并得出如下结论:在古代中国，无论是立法还是法律适用均是非理性的，中国古代司法更属于卡迪司法。①这即为韦伯有关中国古代法律的著名...
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作者：闻远设计
分类：其它行业资料
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属性：6 页
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时间：2023-05-30
