大理院对中国金融买空卖空的解释和判例

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大理院对中国金融买空卖空的解释和判例

买空卖空，既是一个中国传统商业的习惯用语，①又是一个进入大清律例的传统法律用语，意

思是买卖双方都没有货、款进出，而以到期进出之间的差价结算盈亏。清代的买空卖空行为主

要发生在粮食和通货领域。为试图维持粮价和币值稳定，清代官府一般均严禁买空卖空行为。

②但是，随着民初商品经济的发展，债券、股票、货币市场的发育，买空卖空成为一种普遍经

常性的市场行为，③也常常起衅成讼。民初大理院，因势利导，对买空卖空作出了严格的解释

与适用，实际上弛禁了买空卖空，放开了中国金融市场，成为中西金融市场法律制度融合、接

轨的重要冰人。

一、关于买空卖空的法律冲突

( 一) 新旧法律冲突

1. 禁止买空卖空是否与民主共和国体相冲突清律例严禁买空卖空。咸丰七年( 1857) 定例: “奸民

卖空买空，设局诱人，赌赛市价长落。其卖空者，照用计诈欺局骗人财物律，计赃，准窃盗论

”罪，只杖一百，流三千里。买空之犯，照为从律减一等 ④。

宣统二年，《钦定大清现行刑律》规定: “奸民卖空买空，设局诱人，赌赛市价长落，其卖空

者，照用计诈欺局骗人财物律，计赃，准窃盗论，罪止流三千里。买空之犯，照为从律减一

”等。1912 年3 月10 日，袁世凯发布大总统令: “民国法令未经议定颁布，所有从前施行之法律

”及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用［2］( P. 361)。那么，就买空

卖空而言，前清律例的规定是否抵触了民主共和的民国国体呢? “《中华民国临时约法》规定人

”民有保有财产及营业之自由。

营业自由是民主共和政体在经济上的重要表现之一，其理论前提是自由、理性的人格。经济理

性人，自担风险，自负其责是其基本要求。因此，与禁止买空卖空存在一定程度的内在冲突。

2. 禁止买空卖空是否与证券交易所法、物品交易所条例所规定的定期买卖方法冲突 1914 年12

月30 日，《证券交易所法》规定，证券交易所的买卖分为现期及定期二种［3］( P. 328 －

330)。现期交易，就是立时交易，即在买卖契约成立以后，立即实行交割的一种买卖。定期交

易，又称限月交易，交割在预定日期的终了时实行的一种交易［4］( P. 59 －61)。1915 年5 月

15 日，《证券交易所法附属规则》规定，证券交易所的定期买卖方法有: ( 1) 定单位买卖; ( 2)

竞争买卖; ( 3) 约定期限内转卖或买回，依交易所账簿记载，彼此抵销; ( 4) 使买卖双方各缴证

据金。交易所特经农商部批准，于现期买卖也得( 1) 、( 2) 、( 4) 项得的方法［3］( P. 332 －

333)。5 月25 日，《证券交易所施行细则》规定，证券交易所采用转卖买回与约定买卖互相抵

消之方法时，应于章程中订定详细办法［3］( P. 337)。即在证券的定期买卖中，证券交易所法

是允许采用转卖买回、约定买卖互相抵消方法的。这实际上是允许在证券交易所内进行证券的

买空卖空。只不过为了防止证券价格大幅波动而导致违约，《证券交易所法附属规则》第10

条规定，买卖两方应向证券交易所缴纳的证据金额，须在买卖金额的1/10 以上，当时价变

动，超过证据金半额时，双方应追缴证据金额，但以时价与约定买卖价的差额为限。即允许买

空卖空，但有预警和调控风险的机制。

1921 年3 月5 日，《物品交易所条例》规定，物品交易所的买卖分为现期、约期及定期三种

［3］( P. 342 －346)。所谓约期交易，又称立限交易，乃是买卖双方在一定期限以内，自行约

定交割日期的一种买卖［4］( P. 61 －62)。4 月16 日，《物品交易所条例施行细则》颁布

［3］( P. 349)。同日，《物品交易所条例附属规则》颁布，规定物品交易所定期买卖的五种方

法: ⑴定单位买卖; ⑵竞争买卖; ⑶约定期限内转卖或买回，依交易所账簿所记载彼此抵销; ⑷

就标准物订立买卖契约，以交易所规定货价等差表中同种物件代之; ⑸使买卖双方各缴证据

金。物品交易所定期买卖拟用⑶⑷项办法时，应拟定办法呈经农商部批准。

现期买卖和约期买卖，也须经农商部批准，适用⑴⑵和⑸项办法［3］( P. 354 －356)。买卖双

方也须向物品交易所缴纳证据金，其规定与证券交所法完全相同。

由此，就发生了新旧法律冲突。现行律的民事有效部分是禁止买空卖空，而证券交易所法、物

品交易所条例是允许买空卖空的。

( 二) 中外法律冲突

所谓中外法律冲突，是指在外国人享有治外法权的租界，买空卖空行为并不受到外国法律的禁

止。

在上海、大连、天津等通商口岸，外国商人设立了证券交易所和期货交易所，买空卖空是其正

常的交易方式之一。

1891 年，证券业西商成立了上海股份公所( The Shanghai Sharebrokers'Association) 。1905 年，

遵照香港政府股份有限公司条例，又正式开办了上海众业公所( The Shanghai Stock Exchange)

［5］( P. 286 －287)1913 年3 月15 日，日本关东厅颁布《大连重要物品取引所规则》，规范

以大豆、豆饼、豆油、杂粮等大宗满蒙特产商品为交易对象的期货交易［6］( P. 1084)。1921

年，日本商人在天津设立了天津交易所，对金票( 日本的朝鲜银行兑换券) 进行期货和实物的交

易。中国商人在钱商会所内亦将钱钞交易独立分开，成立了天津证券物品交易所。于是在天津

金融市场上，出现了钱钞交易的黄金时代［6］( P. 982)。于是，就产生了在买空卖空上中西法

律的冲突。

总之，关于买空卖空的现行法律规定是歧异的，不明确的，存在新旧冲突、中西冲突。

二、大理院对买空卖空的民事法律界定

《钦定大清现行律》民事有效部分，对买空卖空的界定，只是经验事实描述，缺乏明确概念法

学所要求的构成要件，不易在司法裁判中准确据以判断各种复杂的交易事实，需要进行创造性

转换，既要适应比附、类推的中国传统法律思维，又要适应大陆法系法学教育背景的司法官们

演绎推理的裁判新思维模式。因此，就典型案例，制作判例要旨成为合适的选择。

( 一) 以一判例的四则要旨初步系统界定买空卖空

大理院判例要旨，学者主张不一，或为法理( 条理) ，或为习惯法，或为司法解释［7］( P. 60

－73)。无论何种主张，其实质都是试图用法律规范去涵摄、调整社会事实。大理院就三年上

字第 646 号判例，制定了四则要旨，以界定买空卖空。

1. 明确买空卖空为无效契约

“凡以买空卖空( 其性质为赌博一种) 为契约标的者，不问系何种契约，均系对於债务人要求为

”不法行为，当然认为无效，其债权债务关系，亦即无从发生［8］( P. 1948)。此处，契约标的

是指买空卖空这种行为，但依然不够明确。

2. “明确禁止买空卖空的政府立场买空卖空与赌博同论，故在前清法令及现行刑法上均为处刑

科罚之行为，各省行政长官虽间有另颁明文禁止者，然此种禁令不过就国家法令所已经禁止之

”行为而申诫之，而法令禁止之效力，原不问行政长官另有禁令与否而有所殊异［8］( P.

1949)。可推知，民初地方政府，并没有像前清地方官府那样频频申诫晓谕商民，严禁买空卖

空，市场自由度反而稍见宽松。

3. “明确区分定期买卖与买空卖空奉省期粮买卖，原系定期契约，而仍以现粮交付为目的。若

其契约之目的，不在交付现粮，至期仅依市价高低以决算赔赚者，是为买空卖空，纯系赌博性

”质，则於根本上契约不能有效［8］( P. 1950)。虽然该案判例全文缺失，但从判例要旨可以推

知该案涉及粮食买卖。奉天为粮食重要产区，清代前期就开辟了麦豆海运天津、山东，海运上

海两条重要贸易通道［9］( P. 154)，因此粮食的定期买卖是十分普遍的。大理院是以契约目的

为核心区分定期买卖和买空卖空。六年上字第 458 “号判例要旨进一步明确定期买卖，其货与

价在订约之初，均毋庸即时交付，仅真欲至期将货与价兑交者，仍不失为合法之定期买

”卖［8］( P. 1141)。

事实上，近代中国社会商品的交换过程中，有两个隶属关系的系列存在着: →一条是外商洋行

→ →买办商业国内商业资本生产事业; → → →另一条是外商银行新式银行业钱业高利贷业。在

此两条链条的共同作用下，农产品，特别是专门化了的农业部门的产品，大体都通过了高利

“ ” “ ”贷，而在未成熟以前，就已经依预卖、预买的方式，被处理了。大部分工场手工业的产

“ ”品，似都带有预定生产的特质。

企业主多半是应允把产品，按照预定条件让给商人的情形下，从商人那里取得他们所需要的原

料，以及用以更新劳动工具、购买劳动力的资金［10］( P. 93)。下文的案例中将会提及的大

豆、豆油、豆饼等，就是此类农产品的代表。而棉纱等就是工场手工业产品的代表。

4. “不保护买空卖空契约当事人的受托人的债权帮助他人为买空卖空契约，代为垫付一切款项

”者，亦不能以契约为理由，为法律上之偿还请求。［8］( P. 1951) 另外，六年上字第 820 号判

例要旨再次重申: “买空卖空与赌博同科，无论两造互为买空卖空，一造所输之款，抑因第三人

”买空卖空所供给之款，均不能认为有效成立之债权［8］( P. 1979)。既然契约无效，自然不能

主张契约法上的请求权，但是，可以主张不当得利而请求返还相关款项。大理院采取从严禁止

买空卖空的立场，坚持买空卖空与赌博等同，恶债非债的原则，对于买卖契约当事人的受托人

的债权，也不予保护。

( 二) 明确区分买空卖空与投机

三年上字第 803 号判例是大理院较早裁判的中德商人贸易合同纠纷案例之一。1912 年，德商捷

成洋行，以何云轩、王在鳌等批麻( 所谓批麻即指批量苎麻买卖) 到期不交，要求赔偿损失，在

天津地方审判厅起诉。何云轩、王在鳌等卖与捷成洋行苎麻 10 万斤，订立批单言明2 个月交

齐，捷成洋行付过定洋200 元。何云轩、王在鳌等已交过 16 200 斤，捷成洋行也付过与该数相

当的价银。但是，何、王二人以批单含有投机性质，为非常契约，投机买得行为，与买空卖空

原为同一性质，不仅属于商家恶习，而且有干例禁，应是无效契约。

大理院民事第二庭裁判认为，买空卖空，是指买卖当事人间并不实为银货之交付，仅于到期时

“ ”货物市价之涨落为标准，交付其差额。根据事实，原判所认定的批单含有投机性质并非买空

卖空，何王二人应当承担履行不能的损害赔偿责任［8］( P. 1952 －1955)。即国家法令并不一

概禁止投机行为，事实上也不可能有效禁止，但国家法令只禁止其中的买空卖空中的一部分行

为。此案裁判说理充分，没有崇洋媚外之嫌，这是德商逐步信任中国司法的表现之一。

( 三) 明确区分钱业中的买空卖空与汇兑

大理院民事四年上字第 2233 号判例，是大理院较早就钱庄业中的买空卖空纠纷作出裁判的案

例之一。清末民初，邬天锡、韩山曦，与案外人沈馥山、胡汝舟，合股开永康钱庄，共欠益丰

等21 家钱庄本银63 000 元，除先还 29 000 元，又由沈馥山还15 800 元，及辛亥年( 1911) 与

各庄买规元4 000 元不计外，尚欠 14 200 元。邬天锡、韩山曦主张，永康钱庄经理人胡汝舟，

因与益丰等钱庄买空卖空，受有亏折，致欠此巨款。买空卖空向干例禁，债权当然不能成立。

“ ” “ ” “ ”永康钱庄帐簿上载有洽记、庆记、胡风记等名号，系胡汝舟与益丰等钱庄，串通为买空

“ ”卖空时，所捏饰之名号。益丰等钱庄致胡汝舟信件数十封，内载有拆账转入永康字样。辛亥

的4 000 元，益丰等钱庄，也承认为买卖规元，即可印证辛亥以前有买空卖空之事。杭州商务

总会认为，买卖规元与汇兑相等。所谓规元，是上海自1856 年以来直至法币改革期间一种通

用货币记帐单位，是一种虚拟银两单位［11］( P. 23 －26)。

1916 年11 月25 日，大理院民事第一庭裁判认为，买卖规元行为，如果有交付现款，或拨兑账

项等事，即属汇兑关系，不得指为买空卖空。倘仅虚定买卖价额，而依市价低昂，计其耗羡以

定盈亏，即为买空卖空，与汇兑关系当然有别。邬天锡、韩山曦既然举出证据，而益丰等钱庄

“ ” “ ” “对于信件，也未反驳其虚伪，则信内拆账究作何解，自应就永康簿上洽记、庆记、胡风

”记等，与益丰等钱庄等来往各款一一核对，是否确系现款往来，或有拨兑账款之事，抑系仅

以空言买上海之规元。俟拆账后，方知亏盈，始能认定系属汇兑，抑属买空卖空。1915 年2 月

6 日浙江高审厅原审并未审究，故撤销原判，发回重审［8］( P. 1956 －1959)。大理院为地方

审判厅、高等审判厅指明了钱业买空卖空案件中的裁判要领。

在五年上字第 1193 号判例中，以余启昌为审判长的大理院民事第二庭，再次明确区分汇兑与

买空卖空的标准。湖南省的正顺生号、正源生号、阜湘号等，向郭子俊、郭子源所开的万和益

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大理院对中国金融买空卖空的解释和判例买空卖空，既是一个中国传统商业的习惯用语，①又是一个进入大清律例的传统法律用语，意思是买卖双方都没有货、款进出，而以到期进出之间的差价结算盈亏。清代的买空卖空行为主要发生在粮食和通货领域。为试图维持粮价和币值稳定，清代官府一般均严禁买空卖空行为。②但是，随着民初商品经济的发展，债券、股票、货币市场的发育，买空卖空成为一种普遍经常性的市场行为，③也常常起衅成讼。民初大理院，因势利导，对买空卖空作出了严格的解释与适用，实际上弛禁了买空卖空，放开了中国金融市场，成为中西金融市场法律制度融合、接轨的重要冰人。一、关于买空卖空的法律冲突(一)新旧法律冲突1.禁止买空卖...

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