对立法精神进行思想史的结构镶嵌与分析
对立法精神进行思想史的结构镶嵌与分析
法治的构成除制度层面外，还包括精神观念层面，即法治既表现为一种制度，同时也表现为一
“ ”种思想和精神。关于 法的精神 的研究，孟德斯鸠的《论法的精神》、耶林的《罗马法的精
“ ”神》、庞德的《普通法的精神》等着作都给我们提供了较好的范例和启示。即， 法的精神 是
“ ……客观存在的，并 已然秉有自身确定的特性 如同其语言、行为方式和基本的社会组织体
……制 乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的
”共同意识 〔1 “ ”〕。 法的精神 不仅主宰着社会和个人的法律观，而且还塑造着法治的精神及其
制度体制的形成。法治总是镶嵌在思想和精神之中的，它们并不是一个孤立的制度存在，而是
一种社会价值观的外显与制度化，因此，法治的进步也必然依赖思想与精神的进步，即一项法
律制度的进步必先有支撑这项法律制度的思想与精神的进步，而作为制度生产总机制的立法进
“ ”步与发展也离不开 立法精神 的进步与支持。
“ ”立法精神是 法的精神 的重要组成部分。
“立法总是时代的反映，作为立法的内在精神品格的立法指导思想和基本原则，总要随时代的
”嬗进而嬗进。 〔2〕不同时期的立法和每一社会形态的不同发展阶段，甚至每一历史阶段的不
同时段，都会有着不同的立法思想根据与价值向度。因此，要厘清建国以来我国立法精神的进
步与发展，就得注重思想根据的考察与分析。结构主义认为，任何事物都不是孤立的存在，而
是整个结构体系中的有机成分，部分存在及其本质只有在结构之中才能够更好地被认知。在立
法精神研究中，思想史的任务就是找出某一时段社会历史中的主导思想( 也称思想根据) 以及其
对当时社会特别是对立法和法制的影响。总结新中国成立以来我国思想史的发展阶段和结构特
“ ” “ ” “征，大体可以概括为 革命思维的思想根据 、 改革思维的思想根据 、 法治思维的思想根
” “ ”据 三个时段。 革命思维的思想根据 创制于夺取政权的革命时期，旨在服务于阶级斗争; “改
”革思维的思想根据 出现于去革命化后的改革时期，以效率优先和经济绩效为特征; “法治思维
”的思想根据 出现于法治时代，强调公平正义优先。
对立法精神进行思想史的结构镶嵌与分析，有助于梳理和明晰建国以来中国立法精神进步与发
展所依托的思想根据与价值向度。
“ ”一、 革命思维的思想根据 与政治工具论的立法观
从1949 “ ”年新中国成立到 文革 结束，革命思维构筑了这一阶段的思想根据。新中国的成立标
“ ” “ ”志着中国共产党在历史地位上实现了从革命党向执政党的转型，但在相当长的一段时间
内，其执政意识仍停留在革命思维上。
这一思想根据对立法精神产生了消极影响。
新中国成立初期，法律、立法仍然是革命主义和工具主义的。新中国成立后制定的宪法和法律
主要是要用法律手段把取得的胜利成果巩固下来。
“1949 年2 月22 ‘ ’日，我们就作出了 废除国民党《六法全书》 的决定，随后所颁布的《共同纲
领》，甚至 1954 年宪法都是出于政治功利的考量而非法治主义的需要，可见，这些法律的存
在并不能说明我们对于法律价值的认可，充其量只能说明我们对于法律的工具性的运
”用。 〔3 “ ‘ ’〕一般说来 我们要对 革命 有着一种同情的理解，但是这种同情的理解并不等同于要
”把这种革命的逻辑延续下去 〔4〕。因为，通过暴力革命可以夺取政权，但不能通过暴力革命
的方式建立民主法治，换言之，革命建国与制宪治国是两种不同的逻辑。但由于当时我们没有
将革命与法治相区别的意识与观念，从而把制宪、法律笼统地当做革命权的一部分，于是立法
和法律一直作为阶级斗争的工具。
“ ”二、 改革思维的思想根据 与效率优先兼顾公平的立法观
“ ” “ ”文革 后，作为一种正当化方式及合法性基础的 革命 逐渐被人们所放弃，中共十一届三中全
“ ” “会以后，改革思维逐渐代替了革命思维。此后， 改革思想 成为了人们的思想根据。 改革已
‘ ’ ”经成为了新的传统， 改革有理 似乎成了不用论证的理念。 〔5〕党的十一届三中全会确立了
“ ” “以经济建设为中心的党的基本路线，放弃了 以阶级斗争为纲的革命思维路线，这不只是 党
”的工作重点的转移，还涉及国家治理方式的改变，政党角色的转变( “ ”从革命党转向执政党)
使其政治合法性被重新界定。
“ ”改革在很大程度是消解革命思维、推动法治发展的。 文革 结束后，立法被视为治理国家的重
“ ”要途径，中共十一届三中全会提出了 有法可依、有法必依、执法必严、违法必究 的方针政
“ ”策，其中 有法可依 是对立法的要求，即国家立法机关应适时、及时地制定出体现人民利益和
意志、符合时代发展客观规律的法律规范，使国家的政治、经济和社会生活均有章可循。但由
于改革的重点是经济，因此，改革时期的立法精神表现为重效率、轻公平; 重结果的合理性、
轻过程和手段的合理性。
改革思维并不能完全消解法律的工具化倾向，因为其基本特征就是将法律视为配合经济增长的
工具，这就导致了工具论法律观的延续。概言之，转型时期的法律是从属于经济发展需要的，
是作为一种工具而不是作为一种独立的价值而存在的。
事实证明，过多注重法律的工具性效能会冲击法律的公器性、公益性，进而可能会牺牲掉法律
自身所保有的公平性、公正性价值。法律工具主义显然不利于法律自身的发展，同时也无法赢
得人们对法律的信任、信仰，从而妨碍法律的有效实施。
“尽管法治也强调秩序、效率和功利，但它们是公平优先下的秩序、效率和功利，而一旦将秩
序、效率和功利置于法治之上必然将会造成法治的扭曲和异化，并会对法治认可和法律实施产
”生消极影响。 〔6 “ ” “ ”〕事实上，中国改革初期在一定程度上存在着 良性违宪 、良性违法 。例
如，中国 1982 年宪法规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转
让土地，而实际上 80 “ ”年代末，上海、深圳等地已经有了作为改革 试验田 的房地产交易，但
直到 1992 年国家才修改了宪法的相关条款，认可了这种改革行为的合宪性。又如，1982 年宪
法不承认私营经济的合法性，但是，1980 年代，随着经济体制改革，我国涌现出大量各种形式
的私营经济。直到 1988 年4 月，全国人大才通过宪法修正案确认了私营经济的合法性。先改
“革后立法的作法与现代化初期阶段相适应，使得我国改革的过程和成本被极大缩减，但 良性
” “ ”违宪 、良性违法毕竟与法治存在着根本性的冲突与矛盾。
“ ”实际上，如果强效率、弱公平 的趋势不断强化，就会在一定程度上导致社会正义危机。在生
活中，实用性和实际效果也是人们观察和思考不可或缺的维度，但在思维方式上过度地重视这
一点，往往会导致对政治生活中程序正义、公平正义等原则的漠视，这会致使社会矛盾日益突
出。
“ ”以经济建设、效率优先为主要导向的 改革思维 及至上而下的政绩考核体系，诱导地方政府官
员将主要精力投入到经济增长的竞争中。例如，居民收入和民生福利的增速明显落后于 GDP
“和税收的增速，这在立法观念上体现为对经济立法重视有余而对其它立法重视不足。 当时我
……国立法机关强调加强社会主义市场经济的立法 而其他很重要的法律，如监督法、新闻法、
……社会保障法等是否属于市场经济立法的范畴，却有不同看法 产生相应的消极作用，由此反
”映出了这种理论的不彻底性和某些局限性。 〔7〕
“ ”三、 法治思维的思想根据 与公平正义至上的立法观
当国家进入和平建设时期，法治思维则相较于改革思维表现出其稳定性、规范性和权威性，由
此法治思维也必然应成为这一阶段的主流思维。
“像法律实证主义那样，似乎只能在相对安宁的时代，在社会平衡的时期，才能兴
”起。 〔8〕1999 年我国以宪法修正案的形式确立了法治作为宪法原则的地位，这就是现行宪法
第5 条第1款的规定: “ ”中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。 这确认了法
律的最高权威，从而改变了法律在治理架构中的从属地位。虽然法律权威的建立有赖于政府权
威，但法律权威正逐渐与政府权威适度分开，并成为超越一切权威的权威。
“ ”依法治国，建设社会主义法治国家的定位也体现了社会不满足于法律作为政治和经济的附
庸，这有助于重新确定法律的自主与自治，法律不再是客体的工具，而是一种具有价值的主
“ ‘ ’体。这就有力地推动了法治思想根据和法治思维在社会中的确立。其一， 推进向 法治 的转
‘ ’ ‘ ’ ‘ ’ ‘ ’ ‘ ’ ‘ ’变，需从 革命思维 转向 建设思维 、从政策本位 转向 法律本位、从效率 价值转向公正 价
”值 〔9 “ ” “〕。尤其是要转向公正 。其二，它推动了当下法律由工具论向价值论的转变， 在社
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对立法精神进行思想史的结构镶嵌与分析法治的构成除制度层面外，还包括精神观念层面，即法治既表现为一种制度，同时也表现为一“”种思想和精神。关于法的精神的研究，孟德斯鸠的《论法的精神》、耶林的《罗马法的精“”神》、庞德的《普通法的精神》等着作都给我们提供了较好的范例和启示。即，法的精神是“……客观存在的，并已然秉有自身确定的特性如同其语言、行为方式和基本的社会组织体……制乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的”共同意识〔1“”〕。法的精神不仅主宰着社会和个人的法律观，而且还塑造着法治的精神及其制度体制的形成。法治总是镶嵌在思想和精神之中的，它们并不是一个孤立的...
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作者：闻远设计
分类：其它行业资料
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时间：2023-05-30
